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《劳动合同法修正案》立法解读及用工单位应对策略分析
来源:  发布时间:2013-11-28 17:36:12  浏览次数:4612
 
《劳动合同法修正案》立法解读及用工单位应对策略分析
 
2012年12月28日,第十一届全国人大常委会第三十次会议通过了关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定(以下简称“《修正案》”),专门针对劳务派遣问题做出了若干新规定,自2013年7月1日起施行。《修正案》的出台将对用工单位的劳动用工产生重大影响,为了让企业及时掌握相关信息,以便尽快做好相应准备,我们特提供如下法律分析意见,以飨读者。
 
一、《修正案》亮点及条文解读
《修正案》共分五条,包括劳动派遣的设立、同工同酬、“临时性、辅助性和替代性”的界定、用工单位和派遣单位的法律责任以及过渡性条款等规定,现逐条解读如下。
(一)提高了派遣单位的准入门槛,设立了劳务派遣业务行政许可制度
根据修改后第五十七条的内容,《修正案》明显提高了派遣单位的准入门槛,主要表现在以下几个方面:
1、将派遣单位的注册资本由50万元提高至200万元;
2、必须有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
3、增设了劳务派遣业务行政许可制度,未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
 
(二)进一步细化了“同工同酬”的规定
原《劳动合同法》第六十三条只原则性规定了派遣员工与用工单位的劳动者施行同工同酬,实践中难以操作。《修正案》进一步细化了“同工同酬”的规定,如将“同工同酬”界定为“对同类岗位实行相同的劳动报酬分配办法”;同时,《修正案》还规定派遣单位与派遣工之间的劳动合同以及派遣单位与用工单位的派遣协议中均应体现同工同酬原则。
 
(三)进一步明确了“三性”的定义,限制了劳务派遣用工的比例
根据《劳动合同法》第六十六条的规定,劳务派遣“一般在”“三性”岗位上实施,而未作强制要求;同时,对“三性”如何界定也完全没有规定,对此理论界和实务界均存在一定的争议。实践中,劳动行政部门一般不会仅以用工岗位不符合“三性”为由处罚用工单位或派遣单位,劳动争议仲裁委和法院一般也不会仅以用工岗位不符合“三性”为由否定劳务派遣用工关系。
但是,《修正案》不但明确规定劳务派遣“只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”、对“三性”如何界定进行了规定,而且规定用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不能超过用工总量的一定比例。
 
(四)加重了派遣单位和用工单位的法律责任,并对二者之间如何承担连带责任进行了修改
对派遣单位和用工单位的法律责任,《修正案》主要有以下几点改动:
(1)与设立劳务派遣行政许可制度相对应,规定了未经许可擅自经营劳务派遣的行政处罚措施;
(2)将派遣单位和用工单位违法的行政处罚标准由每人一千元以上五千元以下,提高至每人五千元以上一万元以下;
(3)将派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的条件由“劳务派遣单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害的”修改为“用工单位给被派遣劳动者造成损害的”,也就是说,仅从《修正案》的条文理解,今后劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的,用工单位无需承担连带赔偿责任;而用工单位给被派遣劳动者造成损害的,派遣单位则需要承担连带赔偿责任。
 
(五)规定了《修正案》施行前后的过渡办法
由于《修正案》对《劳动合同法》的改动较大,为了修改后的规定能够更好的实施,《修正案》专门规定了实行前后的过渡办法,主要包括以下几项:
1、2013年7月1日前已订立的劳动合同与派遣协议可继续履行至期满,但关于同工同酬的约定如与《修正案》的规定不一致的,自2013年7月1日起应按《修正案》的规定执行;
2、已经在经营劳务派遣业务的单位应在2014年7月1日前取得行政许可并办理公司变更登记。
 
二、《修正案》对用工单位人力资源管理的影响分析
由于《修正案》对《劳动合同法》中劳务派遣的条文作了较大的改动,将对企业人力资源管理带来较大影响,主要体现在以下几个方面:
第一,因“同工同酬”问题而引发的案件预计将增多。由于《修正案》细化了对同工同酬的规定且具有一定的可操作性,同时也不排除今后各地出具更为细化的规定,因此,实践当中因“同工不同酬”所引发的劳动争议案件将呈增长趋势。
第二,辅助性岗位将成为派遣用工的主要渠道。《修正案》虽然进一步明确了“三性”的规定,但是对辅助性岗位的界定还存在很大的操作空间。在临时性和替代性岗位相对明晰的情形下,辅助性岗位将逐渐成为劳务派遣用工的主要渠道。
第三,更多规范劳务派遣用工的细则和地方性法规将出台。《修正案》对劳务派遣行政许可、派遣用工比例等内容只作了原则性的规定,实践中派遣单位应如何申请行政许可、用工单位派遣用工人员所占的具体比例等都没有明确规定。因此,相关的细则和地方性法规将会陆续出台。事实上,人力资源和社会保障部已于2013年4月19日发布了《劳务派遣行政许可管理办法(征求意见稿)》,并向社会征求意见。
第四,部分劳务派遣业务将转向业务外包。由于《修正案》明确规定了劳务派遣只能在“三性”岗位上适用,且不能超过一定的用工比例,否则将面临严厉的行政处罚。因此,实践当中,不少用工单位有可能转变用工形式,将劳务派遣转为业务外包,从而降低人力资源管理风险。
 
三、用工单位应对《修正案》的风险防范建议
通过对《修正案》的解读,我们分析了《修正案》对用工单位可能产生的影响。结合司法实践,我们提出以下风险防范建议:
(一)选择符合法定资质的劳务派遣单位合作或在劳务派遣协议中增加相应条款
根据《修正案》的规定,2013年7月1日之后开始经营劳务派遣业务的单位,应当取得行政许可并办理公司变更登记;2013年7月1日之前已经在经营劳务派遣业务的单位,应当自2014年7月1日之前取得行政许可并办理公司变更登记。因此,为了避免因派遣单位违法经营派遣业务而受牵连,建议用工单位在劳务派遣用工过程中,应选择有法定资质的劳务派遣单位进行合作。在新签订的《劳务派遣协议》中应明确约定,派遣单位应当依法取得劳动行政部门的行政许可,否则用工单位有权立即解除派遣协议并要求派遣单位承担违约责任,因此给用工单位造成损失的,还可要求派遣单位赔偿。
对已经签订但尚未到期的《劳务派遣协议》,应与派遣单位签订补充协议,在补充协议中明确约定上述内容,以规避法律风险。
 
(二)提前统计劳务派遣员工数量以及适用劳务派遣的岗位信息,以便提前评估用工风险并做好调整准备
由于限制劳务派遣的用工形式是劳动立法的大势所趋,对用工单位来说,应当提前做好与劳务派遣有关的数据统计工作。如此一来,一旦国务院劳动行政部门出台对劳务派遣用工比例的具体规定,用工单位可以提前根据自身劳务派遣用工的现状评估用工风险,并做好有关岗位的调整准备。
 
(三)在派遣协议或规章制度中明确增设辅助性岗位条款,避免违反“三性”用工
《修正案》关于临时性和替代性的规定较为明确,但在辅助性的界定以及“三性”的关系方面依然模糊不清。在法律层面尚未对辅助性做出非常明确的界定之前,劳动合同、派遣协议或规章制度如何约定或规定就显得尤为重要。因此,建议用工单位根据实际情况,在派遣协议和规章制度中明确界定哪些岗位属于辅助性岗位,并与派遣单位明确约定目前的派遣岗位属于辅助性岗位,同时督促派遣单位的劳动合同中明确约定派遣员工从事的岗位属于辅助性岗位,避免违反“三性”用工。
 
(四)《劳动合同》和《劳务派遣协议》应增加“同工同酬”条款
根据《修正案》第二条以及过渡条款的规定,在《修正案》实施后,不论《劳动合同》和《劳务派遣协议》是否期限届满,都应当载明或者约定向派遣员工支付的劳动报酬符合“同工同酬”的规定。因此,我们建议用工单位及时修改《劳动合同》和《劳务派遣协议》的版本,增加“同工同酬”的条款。对期限尚未届满的《劳动合同》和《劳务派遣协议》,可通过签订补充协议的形式予以完善。
 
(五)尽快调整劳动用工形式,降低对劳务派遣用工的过分依赖
根据已经统计的信息,尽快调整劳动用工形式,停止大规模的使用新的劳务派遣用工;对于可用可不用的工作岗位,尽量不用劳务派遣;提前研究业务外包模式,符合条件的部分劳务派遣用工需求可以考虑通过业务外包来消化和解决。总之,建议用工单位尽快调整劳动用工形式,逐步降低对劳务派遣用工的过分依赖,避免将来陷入被动地位。
 
(六)调整岗位类型及职责,修改工资分配办法及绩效考核办法等人力资源管理制度
《修正案》将“同酬”界定为“相同的劳动报酬分配办法”,在一定程度上解决了“同工同酬”可操作性的问题。但是,劳动报酬分配办法是否包括酬绩效考核办法?该问题在司法实践中可能存在一定的争议,有待相关部门进一步明确。但是,在相关部门尚未明确之前,建议用工单位尽快梳理并调整岗位的类型和职责,同时修改包括工资分配办法和绩效考核办法在内的人力资源管理制度,避免违反“同工同酬”的规定。
 
(七)密切关注立法动态,加强与劳动行政部门的沟通
虽然限制劳务派遣是大势所趋,但由于《修正案》的规定尚存在模糊不清之处,并且目前国务院劳动行政部门也尚未出台关于劳务派遣用工比例的具体规定,对于相关规定在司法实践中如何执行目前还不明朗。建议用工单位一方面密切关注立法动态,另一方面也可加强与相关劳动行政部门的沟通,以便及时把握实践操作中的执行尺度。
 
 
联系人:蓝荣富律师
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附:
全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定
(2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)
 
第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国劳动合同法》作如下修改:
一、将第五十七条修改为:“经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
“(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
“(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
“(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
“(四)法律、行政法规规定的其他条件。
“经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
 
二、将第六十三条修改为:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”
 
三、将第六十六条修改为:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
 
四、将第九十二条修改为:“违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
 
本决定自2013年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整;本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。
《中华人民共和国劳动合同法》根据本决定作相应修改,重新公布。
 
 

 

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