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房地产合作开发若干疑难问题与法律风险防范
来源:  发布时间:2014-8-5 9:34:24  浏览次数:5118

房地产合作开发若干疑难问题与法律风险防范

文/刘继承、王欣亮、向春兰*

 

【摘要】 合作开发可以使拥有土地一方企业和拥有房地产开发资质和经验的企业之间取长补短,推动资金和土地的有机结合,而由于合作开发引发的纠纷也不在少数,且往往标的数额巨大,案情错综复杂。因此,本文主要就合作开发常见的疑难问题进行研究分析,并提出法律风险防范建议。

 

【关键词】合作开发 常见问题 风险防范建议

 

随着我国房地产市场的日益活跃,政策的支持、法律法规的不断健全,房地产开发建设吸引了越来越多的企业参与投资。现实中,一方面是一些企业拥有土地,却苦于缺乏房地产开发的资金和资质;另一方面,政府这几年逐渐严格控制土地供应,一些开发商遭遇拿地难问题甚至频发“地荒”。合作开发正可以使上述企业取长补短,推动资金和土地的有机结合,也因此盘活了诸多房地产开发项目,促进了房地产市场的繁荣与发展。而由于合作开发引发的纠纷也不在少数,且往往标的数额巨大,案情错综复杂。因此,如何选择合作开发模式,如何确保合作开发的合法有效,如何从法律角度预防纠纷的发生等种种问题是房地产合作开发企业需要面对和解决的题。笔者现就合作开发常见的疑难问题进行研究分析,并提出法律风险防范建议,以供参考讨论。

 

一、什么是房地产合作开发?

我国现行多部法律文件中有关于房地产合作开发的规定,如《城市房地产管理法》第二十八条规定“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》第十七条规定“在符合城市总体规划和坚持节约用地的前提下,可以继续发展集资建房和合作建房,多渠道加快经济适用住房建设。”《经济适用住房管理办法》第三十五条规定“集资、合作建房是经济适用住房的组成部分,其建设标准、优惠政策、上市条件、供应对象的审核等均按照经济适用住房的有关规定,严格执行。集资、合作建房应当纳入当地经济适用住房建设计划和用地计划管理。”

因此, 所谓合作开发房地产指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权,另外一方提供资金、技术、劳务等,合作开发土地,建筑房产等项目,共担风险,共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方,我们称之为供地方;另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业,我们称之为投资方。这种意义上的合作开发房地产是狭义的,也是本文研究讨论的主要内容。

而从广义上讲,任何由两方合作进行房地产项都可以纳入合作开发房地产的范畴,不限于一方出地一方出资,也可以双方共同出资;不限于进行房地产开发经营,也可以是建房自用;不限于双方都是法人或其他组织,也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作;不限于在城市规划区国有土地上进行建设,也可以是在集体土地上联合建房。

 

二、房地产合作开发常见疑难问题

由于房地产合作开发经营模式多样,其中的法律关系错综复杂,由此引发的法律风险也很难尽数枚举,本文将按合作开发房地产各个环节的先后顺序,主要从合作开发的模式、合作合同的效力问题、合作开发项目的资金监管和履约保证、合作开发的项目公司治理、合作开发利益的分配等五个常见疑难问题进行研究分析。

 

(一)房地产合作开发的模式

实践中,合作开发房地产通常分为项目公司型合作开发和非项目公司型合作开发。

1、项目公司型合作开发

项目公司型合作开发,又叫法人型合作,是指合作各方可以组成项目公司共同经营房地产,相关事宜以项目公司名义办理,合作各方权利义务由项目公司章程和股东会议决定。具体可以分为以下两种方式:

(1)共同设立项目公司

由双方以现金、土地作价出资依法成立项目公司,以项目公司的名义进行开发。

这种方式开发的优点是:责任明确、组织机构稳定,人事安排及操作比较规范,相对而言可以减少纠纷发生的概率。在此种合作模式下,合作开发的双方成为项目公司的股东,合作双方以项目公司的注册资本为限承担有限责任。

不足之处也很多:

第一、组建项目公司的时间和程序较为复杂,土地转入项目公司需要履行土地评估、增资、过户等诸多程序,耗费时间较长,费用较高,易错过商机; 

第二、土地增值税成本巨大。以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续,依据《财政部国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》(财税〔2006〕21号)的规定,以土地(房地产)作价入股进行投资或联营的,凡所投资、联营的企业从事房地产开发的,或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的,视同转让,需征收土地增值税;

第三、项目公司设立时,土地无法作为首次出资,只能以增资方式注入项目公司,在设立阶段合作方同时需按股份比例提供巨额资金注入进行注册验资;

第四、项目公司利润只能在交纳所得税后才能上交合作开发各方,需支付较高财务成本。

 

如采取此种形式,除了章程或合作开发合同的设计至关重要外,尤其是应特别注意约定公司成立前后的权利义务的转移,包括成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理、项目建设的规模、速度等事项。

 

(2)受让项目公司股权

供地方直接变身为项目公司,投资方通过受让项目公司股东的部分股权,以达到合作开发房地产目的。

这种方式优点是:各方无须办理土地使用权、开发商名称转移和变更登记手续,仅依股权转让协议在工商部门办理股权转让变更登记即可,可较快取得项目的开发建设权并进行公司的实质经营。同时,无须交纳办理土地过户契税和手续费,也无须缴纳营业税、城市维护建设税等,进而降低投资开发成本。

其不足之处是:目标项目公司在实际的经营过程中不可避免地会产生债务及或有债务,也可能因为违约或侵权对他人承担赔偿责任。股权受让方可能因此承担比直接项目转让更多的法律风险,如可能要承担以项目所有人名义对外提供的担保风险、股权受让前项目所有人的不明债务或违约合同赔偿风险等。

案例一、达达公司与佳佳公司土地房产转让项目

达达公司是一家已经营达20余年的玩具企业,拥有土地房产15万平方米,以工业厂房、办公楼、员工宿舍构成,用地性质为工业用地,佳佳公司拟获得土地使用权后进行改造开发,双方就合作方式问题展开讨论。达达公司提出方案:达达公司变更经营范围成为房地产开发公司,佳佳公司受让达达公司现股东的全部股权,达到由佳佳公司控股项目公司和土地的目的,佳佳公司对达达公司长期经营过程中产生的或有债务感到担忧。

 

所以,从上述案例可以看出,此种合作方式虽然简便易行,但难以控制风险。如采取此种形式,股权受让方须认真审查项目相关批准文件的真实性及合法性,还应委托专业机构对项目公司进行财务、法律尽职调查。同时要求转让方对未告知的债务做出独立偿还的承诺,并由转让方提供相应的有效担保或己方保留部分转让金作为保证金等方式以达到保证投资安全目的。

 

(3)对项目公司增资扩股

目前实践中还存在由投资方通过对项目公司进行增资扩股的合作方式,即供地方设立项目公司,再由投资方对项目公司增资扩股,从而逐步持股项目公司,并将增资款项用于项目开发建设,达到合作开发的目的。

此种操作方式从目前来看,至少存在以下好处:

第一、投资对象和增资对象均指向项目公司,避免出现前述合作模式中股权款受让方和项目开发投资对象不统一的情形。

第二、可以同样达到逐步稀释项目公司的股权,最终由合作方持有项目公司一定比例股权的结果,同时又实现了合作方对项目开发建设的资金投入。

第三、增资扩股后办理工商变更登记时只需按《公司法》的规定提供相关材料即可办理,此种操作方式与股权转让方式相比无疑将大大节省时间和程序。

第四、由于土地权属一直处于项目公司名下,未发生登记转移行为,可以大大节省税费,而增资行为本身也并不产生税费。

因此,增资扩股的合作模式具有简化程序、降低税费等好处,但具体操作细节需根据项目的具体实际情况进行调整

 

2、非项目公司型合作开发

非项目公司型合作开发,又称非法人型合作开发,即双方不另外设立专门的项目公司,而只以合同为基础设立内部管理机构或只按合同约定义务共同配合进行开发。

(1)联合管理机构

双方各自委派工作人员组成联合管理机构,实践中称为“联建办公室”、“联合项目部”、“联合管理委员会”等,其职责是协调双方关系,对合作中的重大事项做出决策,具体管理开发项目。联合管理机构并非独立民事主体,不具有缔结合同等民事权利能力,也不能独立对外承担民事责任。

这种形式在法律上可理解为《民法通则》中规定的联营(因不具备独立民事主体地位,不属于法人型联营),如属于合伙型联营体,可进行登记,但不具有法人资格和条件。合作方是否对因项目产生的一切责任承担连带责任在实践中争议较大。持肯定观点的理由是:合作开发的项目由双方共同经营、共负盈亏,本着权利义务对等的原则,作为利益共同体的双方应对任何一方因该项目产生的对外债务负连带责任,至于双方在合作开发协议中对各自责任所做的划分不能产生对外效力,只能作为内部追偿的依据。另外一种观点认为作为合伙型联营,依照法律规定,合同约定双方互负连带责任的,依照合同约定;但合作开发合同没有约定连带责任,则应当具体情况具体分析,个别特殊情况下,应当各自承担责任。一般来说,因为大多数的合作开发属于一方提供土地,另一方出资金,双方在项目完成后,共同出售,共担风险,共享利益的,双方应对合作开发项目产生的债务互负连带责任,对于各方自身债务,联营体不负责,这样理解有利于保护第三方的利益。

 

(2)松散型合作

双方按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益。最高人民法院《解释》中规定,合作各方必须有一方具备房地产开发经营资质,而且至少要有一方具备,合作开发合同才能有效。实际上,这种形式下,如果只有一方具有房地产开发经营资质,整个项目运作是由具有资质一方主要操作,另一方属于配合形式,双方对合作开发的权利、义务,体现在双方的合作开发合同之中。配合的一方,依照合作合同的约定,对合作开发项目享受利益,承担风险。这种形式在法律上可以理解为《民法通则》五十三条规定的协作型联营。

该种方式对于出资一方,风险较大,因为既无土地使用权,又无实际经营控制权,其合作利益难以得到保障。对另外一方而言,如果中途出资方撤资或者合作终止,己方又无力后续开发,将导致“烂尾楼”工程,同时可能还要对已经签订商品房预售合同的购房者承担高额违约金。

 

(二)合作开发合同的效力问题

房地产开发项目涉及规划设计、施工建设、程序审批、产权办理等众多环节,合作各方最终获得收益的时间可能长达五六年甚至更长,在整个过程可能出现由于政府宏观政策调控、资金链断裂、收益达不到预期、其他债务纠纷等主观或客观原因,导致项目开发建设无法继续而烂尾,合作各方的合作目的也将无法实现,甚至会卷入诉讼或者仲裁之累。同时由于立法上的不成熟,制度上的缺陷,合作双方之间极易产生纠纷,合作双方必须要对合作模式和过程中的潜在风险有清醒认识,签订有效、完善、全面的合作合同,方可保障自身的投资权益。一般来说,合作开发房地产合同的无效情形主要有三种情况:

 

1、缺乏房地产开发资质

法律对从事房地产开发的主体有着严格限制条件,从事房地产开发应具备以下两个条件:

首先,房地产开发企业应依法取得房地产开发的营业执照,从而获得能够从事房地产开发的身份和条件。根据《城市房地产管理法》的规定,从事房地产开发经营的企业,应当经工商行政管理部门核准登记领取营业执照,并在规定的时间内到当地建设行政管理部门办理备案登记,方可从事经营活动。

其次,房地产企业应具备相应的资质条件。《房地产开发企业资质管理规定》规定,房地产开发企业应当按照规定申请核定企业资质等级,未取得房地产开发资质等级证书的企业,不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业按照企业条件分为一级、二级、三级、四级共四个资质等级。各个资质等级的企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务,不得越级承担任务。

根据《解释》第十五条:“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。”

《解释》没有要求合作各方均具有房地产开发经营资质,但合作开发房地产的双方中必须至少有一方具备房地产开发资质,否则,合作开发房地产合同无效。这是实践中应当提防的一个合作开发风险。但是,需注意的是,认定合同是否有效的时间点为起诉前,而非判决做出前。

 

2、未取得土地使用权证

《解释》对合作开发房地产合同下了明确的定义,即“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”房地产合作开发合同与土地使用权的转让合同有着本质区别,土地使用权转让合同如果不满足法律规定的转让条件,则合同必然无效。而房地产合作开发合同“不满足土地使用权转让的条件,合作合同并不必然无效”。 

事实上,因为缺乏明确的法律依据,这类合同在实践中被认定为有效和无效的情形均可见,这是开发实践中需要注意的地方。一方面应尽量避免未取得土地使用权证对合作合同效力产生影响,另一方面,不可贸然对未取得土地使用权证的合作合同做出有效或无效的认定,以防止损失扩大。

 

3、审批、许可与登记影响合作合同效力

关于合作建房审批手续与土地使用权变更登记对合作开发房地产合同效力的影响,《解释》并没有予以规定。《中华人民共和国房地产管理法》实施以前的案件,适用最高人民法院于 1995 年 12 月 27 日 发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定,该解答第十八条明确规定:“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房,签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式,除办理合建审批手续外,还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认定合建合同无效,但双方已实际履行了合同,或房屋已基本建成,又无其他违法行为的,可认定合建合同有效,并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”

建设项目审批通过,是合作开发房地产行为的基础。我国对房地产项目实行批准立项制度,建设项目的审批不通过,合作开发就是一纸空谈。虽然《解释》并未规定未经建设项目审批的合同为无效合同,但是,任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记程序,缺少前一个审批手续,则后续的审批手续往往就无法完成。任何一个程序的审批手续没有完成之前,当事人就进行实际的开发建设,都存在被认定为违法的可能性。如果建筑属违法建筑,那么所签订的合作开发房地产合同在该建设项目被政府有关行政主管部门追认之前,应属无效。

 

(三)合作开发项目的资金监管和履约保证问题

供地方不仅担心投资方是否有充足的资金,又担心投资方是否会利用项目管理上的优势私自挪用资金;而投资方则担心巨额资金的投入能否有相应的担保,害怕投入的钱打了“水漂”。在项目资金使用监管这一问题上,尤其是对于缺乏房地产开发和管理经验的供地方,往往会出现土地和资金均失去控制的局面。那么项目资金如何监管,合作过程中又如何解决履约保证问题呢?

1、项目资金使用如何监管

一般来说,在决定对某项目进行投资时,都会要求对方提供详细的最新的且经过专业会计师事务所审计过的财务报表,从而来掌握该项目的各项财务数据、债权债务关系等。 但该报表只表明合作前的情况,而无法解决对投入资金后的资金流向监控、担保等问题。

实践中,常常是一方派财务人员掌管项目财务,双方建立共同帐户,对资金进行监管,或者说约定资金分阶段注入,这只是解决问题的基本方式。同时,笔者认为,双方均应通过法律尽职调查,详细了解合作方是否存在不良记录、是否有诉讼或其它争议纠纷、合作方及其股东的资信情况,对项目市场销售预期等角度来分析。

 

案例二、星球公司与超越公司房地产合作开发项目

供地方星球公司寻求合作,房地产商超越公司与其洽谈时曾提出这样一个合作方案:供地方星球公司先以土地出资设立全资项目公司,超越公司负责申请土地规划调整相关工作,在土地调规完成之前,超越公司先通过股权转让的方式以较低价格一次性获得项目公司一定比例的股权,超越公司按约定投入项目建设资金,但在土地规划调整完成之前要允许其以股东借款的方式将项目公司的“建设闲置资金”借出,并以其已取得的项目公司股权作为借款的质押担保。如规定期限土地调规完成,借款归还项目公司投入项目开发,土地调规未完成,则将质押的项目公司股权归还。

超越公司的方案初看貌似合理:供地方的土地仍在其控股的项目公司名下,超越公司的资金借出后也没有损失之忧,同时超越公司也成为项目公司股东之一,可以直接参与项目土地调规等一系列开发建设工作。实际上,这样的方案完全是“空手套白狼”。超越公司在支付投资款获得相应股权后,又用获得的股权来质押担保借款,以借款方式取回所谓的“闲置资金”,此种情况下超越公司不仅是取回了大部分投资款,而且也已经获得了项目的股权,相当于超越公司以较少的资金成本即获得大量的股权,并有权行使其股东权利、享有项目公司的土地资产利益,其付出与获益明显无法对等。此外,我国法律明文禁止企业间借款,超越公司所持项目公司股权也存在因其他债务纠纷被司法机关冻结的可能性。

超越公司的方案一提出,缺乏房地产开发经管的星球公司还以为此方案可以解决项目的种种难题,但经我们详细推敲分析,才发现此种方案根本无法保障其权益,如果实施将出现项目土地和资金均失去控制的局面。

 

2、项目合作履约保证问题

房地产开发项目涉及金额巨大,仅土地出让金即可能达数亿元,加上后续的建设开发等可能达到十数亿元,双方从签订合作合同至最终获得开发收益的时间漫长,合作双方在开发建设阶段有可能出现未按时足额支付土地出让金、未按期完成项目的规划设计工作、未按建设施工进度完成工程量、未按期支付工程建设进度资金、未在合作期限内交付物业等种种情形。

从出地的角度考虑,如何限制投资方在开发建设阶段不出现违约情形,又或者即便出现违约情形,可以有效确保在项目开发中的合法权益,最为有效的方法是要求投资方提供履约担保,实践中一般具体有以下方式:

(1)提供相当数量的优质不动产,并且办理抵押登记手续;

(2)提供与项目最终收益相当,并且担保期限不少于合作合同期限的不可撤销银行保函;

(3)由其他资产优质、拥有偿债能力的企业承诺对投资方的违约赔偿责任承担无限连带保证责任;

(4)其他合法有效的担保方式。

 

而从投资方的角度考虑,投资方也担心因供地方出现不配合办理项目开发相关审批、项目公司存在遗留的或有债务、供地方私下将项目再转让给其他合作主体等情形,导致项目无法进行开发建设。从合作双方权利义务对等原则来看,投资方必然也会要求供地方提供履约担保,担保的方式与上述方式类同,供地方最有可能提供的担保方式即是土地抵押担保。

 

(四)合作开发项目公司的治理问题

在合作过程中,项目公司才是今后土地开发建设的主体,开发建设对外均是以项目公司的名义进行,双方对合作合同的履行将逐步转化为股东之间对项目公司的内部治理。

任何一方,尤其是小股东要掌控项目公司的难度大,笔者所接触的实际案例中,就有不少由于合作一方无法在项目公司治理中发挥决定作用,导致权益受损。下面介绍一个实际案例。

案例三、阳光公司与华林公司合作开发城市广场项目

阳光公司,拥有广州城市中心区土地10万平方米,与华林公司合作设立项目公司开发建设华阳城市广场项目,双方成立项目公司华阳公司,阳光公司以土地出资,华林公司以开发建设资金出资,双方约定阳光公司可获得开发后的部分房产,项目公司由华林公司具体运营,阳光公司委派人员参与管理,由于章程约定不明确,阳光公司在项目公司未能起决定作用,华林公司将项目公司中包括阳光公司可分得的房产用于抵押贷款,后因债务纠纷被法院查封,阳光公司无法获得合作开发的房产收益。

 

如何避免出现上述案例中阳光公司的困境呢?正确的作法是在项目公司章程、合作合同中明确具有对重大事项享有一票否决的权利,对某些事项必须全体股东一致或董事通过方可执行,以此对另一方在项目公司中的控股地位进行限制和约束。具体可以在合作合同中约定项目公司治理的基本原则:

1、将涉及某一方根本利益的事项约定为必须经过股东会、董事会决议。例如将项目公司的土地房产用于银行抵押贷款,或用于对外提供担保,此种事项将可能导致今后银行等债权人优先实现房产抵押权,对合作双方今后获得物业产生重大影响,必须加以严格限制。

2、明确约定项目公司董事的产生方式,确保在董事会中享有相应席位,以有权行使表决权。

3、明确约定今后项目公司股东会、董事会审议的重大事项的表决程序,股东会必须全体股东或持有股权三分之二以上通过,董事会需要全体董事一致通过,甚至可以约定一方享有一票否决权;

4、明确约定上述项目公司治理的原则,必须作为项目公司章程修改时的必备原则。

5、明确约定项目公司对项目合作合同利益分配的连带责任。

 

项目公司的治理是项目合作开发过程中合作双方履行义务、行使权利的重要方式,只有在项目公司治理中进行合理的限制和约束,才能控制某一方控股项目公司后的行为,才能确保合作开发的利益。

 

(五)合作开发利益分配问题

在合作开发合同中约定以开发所得的房地产分配收益,是房地产合作开发常用的一种利益分配方式。具体可分为以下三种:

1、实物分配

一方出资,一方出地的模式中,双方采取实物分配的较多,以土地出资的一方通常不参与日常的经营、管理、决策,仅以土地出资为限,不承担其他任何责任,待项目竣工后,按照双方的约定的方式分配楼盘。此种分配方式,双方在签订合作开发合同时,物业的设计图纸尚未出来,因此双方在合同中只能约定分配房屋的比例、面积及楼层,并需要在工程设计图审定之后,进一步将各自分配的建筑面积、楼层位置、地下停车场以及按比例承担公共分摊面积等具体落实。

2、利润分成

双方按照出资比例或项目公司章程约定比例进行利润分配,此种分配方式较复杂,双方在合作中容易产生矛盾,需要在项目公司章程中约束双方的行为,保证合作的顺利进行。此种合作方式在最后的决算和利润分配过程中产生纠纷的可能性极大,现实中由此产生纠纷的案例也较多,采用此种利益分配模式的合作应当特别谨慎。

3、投资方享有一定期限的使用权

此种利益分配是名为合作开发实为租赁,此种合作模式一般适合于规模较小,虽有一定的资金优势但在合作中处于相对劣势地位的开发公司,通常情况下投资方提供全部建设资金,以土地出资的一方通常也不作其他的投入,待项目竣工后,投资方享有整个物业或部分物业一定期限的租赁使用权,投资方以投入的项目建设资金代替物业租金。

 

如何选择决定利益分配方式,需要合作双方根据项目的具体情况而定,而无论选择何种合作开发的利益分配方式,确保最终项目合作开发的成功,实现合作双方的利益诉求才是根本目的。

 

三、房地产合作开发风险防范建议

综合上述对房地产合作开发中的常见疑难问题的分析探讨,我们认为,要有效防范法律风险,除了上述提到的个别应对措施外,还应做好如下工作:

(一)审慎选择合作伙伴,委托律师尽职调查

合作开发房地产的核心在于合作,合作关系如何是合作开发是否顺利的根本。因此,选择合作伙伴是预防项目风险的关键。一般来讲,房地产合作开发选择合作伙伴时,至少需要从以下三个方面进行考虑:

1、合作各方各自的综合实力和资源的互补。需要对合作伙伴的信息如公司财力、运营能力、土地状况等基本信息充分掌握。

2、合作伙伴之间的经营理念是否一致。经营理念决定一个公司的文化层次,决定其解决风险纠纷的出发点,国企和民企、外企具有不同的经营理念,不同的理念将对合作开发的推进将产生重大影响。

3、合作伙伴的诚信。自然人有着可被感知的人格,公司也同样具有可被认知人格。对公司人格的考察,需要特殊的方法,如律师尽职调查。或者从对公司创始人、股东、高管接触了解等也可以窥见一斑,因为这些人的人格会体现在公司人格之中。

 

案例四、K集团收购某假日山庄项目

K集团拟寻找地块进行房地产开发,L公司拥有某假日山庄土地房产一万平方米, K集团与L公司进行了初步接洽后,L公司口头上对项目地块进行了全方位、多角度的介绍,使得K集团高层大为心动,在只签订简单的意向书即同意支付诚意金1000万元,以免L公司寻找其他合作伙伴。而在双方后续就具体收购方案的谈判过程中,K集团却发现项目土地房产存在被查封、抵押等各种问题,L公司同时提出原有员工100多人的安置处理、历史债务均由K集团承担等要求,使得双方的合作无法继续进行,L公司拒绝退还K集团支付的诚意金1000万,K集团最后被迫耗费巨大的人力物力通过法律途径才取回所支付的诚意金。

对合作伙伴进行考察深入了解,律师尽职调查不失是一种很好的方法。 对房地产合作开发来讲,律师尽职调查内容的主要包括三部分,一是对公司的调查,二是对项目土地使用权属的调查,三是对项目建设情况的调查。

 

(二)重视合同约定,提高合同签订质量

完善的房地产合作开发合同,是一个房地产项目合作成功的基础。实践中发生的房地产合作经营纠纷,绝大部分是因为双方签订的合同草率、简单化,为今后纠纷的产生埋下了隐患。

1、确保合作开发合同合法有效

防范无效合同建议从以下几个方面把握:(1)准确把握合同性质,避免签订名不符实的合同;(2)严格审查当事人的资质条件;(3)划拨土地使用权作投资的限制;(4)建设内容符合法律规定;(5)及时补办尚不完备的审批手续。

2、双方权利义务应明确

合作开发合同并无任何的示范文本,完全是依靠双方之间协商谈判达成的方案,当事人在签订合同时往往更多的关注商业利益,而对风险预期不足,导致合同约定存在众多不明之处或漏洞,极易产生纠纷。

3、合作开发利益分享和风险承担应具体

对于实物分配的方案,合作双方应在其合同中事先对房屋的分配做出详细的安排和规定,以免房子落成后双方对此争执不休。比如所分配物业的楼层、朝向如何安排;比如建筑面积是以核准的规划设计面积为准,还是以实际竣工的建筑面积为准? 

对于利润分成的方案,也时常出现由于约定不明、利润计算方法不一,而产生的纠纷。另外,双方还应对合作开发过程中出现的风险和损失的承担进行事先约定。

 

四、结语

合作开发有效地推动了资金和土地的有机结合,拓展了房地产开发成功的可能性,促进了房地产市场的繁荣与发展。但是,资合和人合往往难以两全其美,加上房地产合作开发本身法律关系的复杂性,因此纠纷时有发生。防范房地产合作开发中的风险,预防纠纷的发生,首先我们必须厘清纠纷背后的法律关系,从理论上探讨如何处理纠纷,加强对房地产合作开发的基础理论研究。其次,必须从实践出发,研究实务中发生的各种风险和纠纷,从技术上进行风险防范和纠纷预防。

不同的合作开发项目,不同的合作者,需要关注的焦点都不尽相同。但面对房地产项目合作开发周期长、投资成本高、法律风险大等特点,合作双方都要认真对待,借力于律师、税务师等专业人员为项目合作开发提供专业服务,增加风险意识,才能在法律框架内保障自身利益,实现合作开发的双赢。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

【部分参考法条及政策】

 

《中华人民共和国城市房地产管理法》

 

第二十八条 依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。 

 

第三十条 房地产开发企业是以营利为目的,从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业,应当具备下列条件: 

(一)有自己的名称和组织机构; 

(二)有固定的经营场所; 

(三)有符合国务院规定的注册资本; 

(四)有足够的专业技术人员; 

(五)法律、行政法规规定的其他条件。 

 

设立房地产开发企业,应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的,应当予以登记,发给营业执照;对不符合本法规定条件的,不予登记。 

 

设立有限责任公司、股份有限公司,从事房地产开发经营的,还应当执行公司法的有关规定。 

 

房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内,应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。 

 

第三十一条 房地产开发企业的注册资本与投资总额的比例应当符合国家有关规定。 

房地产开发企业分期开发房地产的,分期投资额应当与项目规模相适应,并按照土地使用权出让合同的约定,按期投入资金,用于项目建设。

 

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条 本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

 

第十五条 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。

 

《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》

第十七条 在符合城市总体规划和坚持节约用地的前提下,可以继续发展集资建房和合作建房,多渠道加快经济适用住房建设。

 

《经济适用住房管理办法》

第三十五条 单位集资合作建房是经济适用住房的组成部分,其建设标准、优惠政策、供应对象、产权关系等均按照经济适用住房的有关规定严格执行。单位集资合作建房应当纳入当地经济适用住房建设计划和用地计划管理。

 

 

《财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》(财税〔200621号)

五、关于以房地产进行投资或联营的征免税问题 
    对于以土地(房地产)作价入股进行投资或联营的,凡所投资、联营的企业从事房地产开发的,或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的,均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字〔1995048号)第一条暂免征收土地增值税的规定。

 

 

《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》 财税字[1995]048

一、关于以房地产进行投资、联营的征免税问题

对于以房地产进行投资、联营的,投资、联营的一方以土地(房地产)作价入股进行投资或作为联营条件,将房地产转让到所投资、联营的企业中时,暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的,应征收土地增值税。

 

 


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