论律师与律师事务所的关系
作者：广东胜伦律师事务所主任 肖胜方律师
(本文曾发表于2004年10月《中国律师》杂志)
伴随着国资律师事务所的“脱钩改制”，民办律师事务所已成为我国法律服务业的主流，民办律师事务所与律师之间的纠纷也日益增加，民办律师事务所与律师之间到底属于哪一种法律关系?在法学理论界和律师界至今尚未引起足够重视，在审判实践中，劳动关系、挂靠关系、劳务关系的判例都有，真是五花八门，十分混乱。我国《律师法》修改在即，民办律师事务所与律师之间法律关系的定位亟待解决。我们认为，民办律师事务所与律师之间的法律关系应定位为劳动关系。
一、我国现行劳动法律法规关于用人单位主体资格的界定
我国《劳动法》及其若干问题的意见的颁布实施标志着我国将劳动关系主体，特别是用人单位的管理纳入了法制轨道，用人单位的主体资格应由法律作出明确规定。
我国《劳动法》第2条规定：在中国境内的企业、个体经济组织属于用人单位，国家机关、事业组织、社会团体视为用人单位。民办律师事务所是否应纳入用人单位的范畴，关键在其是否具有用人单位的主体资格。
我国《劳动法》若干问题的意见第1条第4项规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)，现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。确定民办律师事务所是否属于《劳动法》概括性的用人单位之列，分析民办律师事务所的性质仍然是关键。
二、民办律师事务所的性质
近几年来，利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，例如民办律师事务所，民办学校、民办医院、民办体育场等不断涌现，并成为社会主义市场经济体系中的重要组成部分，党中央和国务院对此新生事物十分重视，特别制定了国家政策和行政法规，将这些具有民办事业单位性质的社会组织确定为民办非企业单位，其实质上是属于事业组织的范畴即属于民办事业组织性质。
(一)民办非企业单位法律地位的确立
1996年中共中央办公厅和国务院办公厅联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》1998年10月25日，国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》；1999年12月，民政部发布《民办非企业单位登记管理办法》。中共中央、国务院、民政部一系列的政策，行政法规和部门规章明确将具有民办事业单位性质的社会组织如民办学校、民办医院、民办律师事务所、民办文化艺术团体等定性为“民办非企业单位”，正式以政策和行政法规的形式确立了民办非企业单位的法律地位。
(二)民办律师事务所属于民办非企业单位范畴的认定
1、民办律师事务所已被纳入《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位管理办法》的管理之中
2002年6月7日，司法部根据《律师法》和《律师事务所登记管理办法》作出批复，要求民办律师事务所不要进行民政登记，导致绝大多数民办律师事务所至今未能在民政部门登记，也就不能定性为民办非企业单位，实质上，司法部的批复违反了中共中央、国务院制定的国家政策、行政法规，是错误的。
1998年10月25日，国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条第2款规定：“依照法律，其他行政法规规定，经有关主管部门依法审核或者登记，已经取得相应的执业许可证的民办非企业单位，登记管理机关应当简化登记手续，凭有关主管部门出具的执业许可证明文件，发给相应的民办非企业单位登记证书。根据该行政法规的条款之规定，民办律师事务所的登记机关应是民政部门，民办律师民办律师事务所在经过司法行政管理部门依法审核或登记，已取得执业许可证后，仍应到民政部门进行登记，即登记为民办非企业单位。
2、从本质特性、设立条件、组织形式上分析，民办律师事务所应属民办非企业单位
从民办律师事务所的本质特性看，民办律师所应属于民办非企业单位性质。《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，所谓民办非企业单位，是指企业、事业单位，社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。也就是说，民办非企业单位的根本属性是非营利性。民办律师事务所，作为市场经济中的主体，不进行营利性的经营活动，只向社会提供法律服务，提供法律服务时虽然具有有偿性，但不能就此得出结论，民办律师事务所是社会经济组织，是以营利为目的的。
从民办律师事务所的设立条件看，民办律师事务所符合民办非企业单位的设立条件。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位的成立条件是：(一)经业务主管单位审查同意；(二)有规范的名称、必要的组织机构；(三)有与其业务活动相适应的从业人员；(四)有与其业务活动相适应的合法财产；(五)有必要的场所。根据司法部颁布的《律师事务所登记管理办法》之规定，设立律师事务所的条件是：(一)有自己的名称、住所、章程；(二)有10万元以上人民币的资产；(三)有三名以上的律师；(四)经主管部门审核。二者一对照，民办律师事务所的设立条件是符合民办非企业单位的设立条件的。
从民办律师事务所的组织形式看，民办律师事务所不仅符合民办非企业单位的组织形式，而且在实践中正更深入、更广泛地向民办非企业单位的组织转化。根据承担责任形式的不同，民办非企业单位被分为民办非企业单位(个体)；民办非企业单位(合伙)、民办非企业单位(法人)。而我国《律师法》规定的民办律师事务所主要就是合伙形式。在实践中，上海市和北京市司法局还逐步批准设立了一批个人律师事务所，同时，法人型律师事务所的组织形式也正在积极的探讨论证过程中，而民办合作律师事务所，正在逐步消亡或向合伙形式转化。
3、在实践中，民办律师事务所划归民办非企业单位范畴已得到了国家相关部门认可
民政部门按照中共中央和国务院制定的国家政策精神以及行政法规的规定，曾向各地司法行政管理部门发出过关于合作、合伙律师事务所应进行民政登记的通知，虽然司法部于2000年6月7日作出批复，要求各民办律师事务所无需进行民政登记，但是，有些民办律师事务所为了确保其合法性，已经向民政部门办理了登记手续。
国务院尚未对民办律师事务所定性为民办非企业单位时，税务部门要向民办律师事务所征缴企业所得税，但是《民办非企业单位管理暂行条例》颁布后，尽管许多民办律师事务所未向民政部门办理登记手续，但税务部门已经将民办律师事务所视为非企业单位，并不再征缴企业所得税。
上海、北京司法局允许设立个人律师事务所，其设立条件是违反我国《律师法》的，但却符合《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，允许个人律师事务所的设立，其实质是不是对民办律师事务所属于民办非企业单位的认可呢?
(三)民办非企业单位属于事业组织
事业组织是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、法律、新闻等公益事业的单位或组织。事业组织包括事业单位和民办非企业单位。事业单位与民办非企业单位除经费来源有些许不同之外，其性质、设立程序都是相同的，都属于事业组织的范围。
民办律师事务所是事业组织的一种形式，按照劳动法的有关规定，民办律师事务所作为律师劳动关系中的用人单位，主体资格是适格的。
三、律师与民办律师事务的关系符合劳动关系的法律特征
劳动关系是指机关、企业事业组织、社会团体和个体经济组织(以下称用人单位)与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理和服从用人单位安排的工作，并从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。从劳动关系的概念可以将劳动关系的法律特征概括为：双方主体的特定性、平等性、隶属性、财产性、人身性。
(一)特定性
从劳动关系的主体上看，劳动关系的一方必须是我国劳动法律法规规定的用人单位，即机关、企业、事业组织、社会团体、个体经济组织，这一主体资格是法律赋予的。另一方是劳动者本人。律师与民办律师事务所签订聘用合同，律师作为自然人，具有劳动者的法定条件，民办律师事务所是民办非企业单位，属事业组织的范畴，符合劳动法律规定的用人单位的条件。签订聘用合同的双方主体是特定的。
(二)平等性
《律师法》第15条规定：“律师事务所是律师的执业机构。”虽然，律师事务所是我国律师唯一的执业机构，但在聘用律师方面也依法具有自主权，二者是平权型的法律关系，双方签订聘用合同必须在平等自愿、协商一致的基础上签订才受劳动法律的保护。
(三)隶属性
《律师法》第23条规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入账。”根据该法律规定，律师与律师事务所劳动关系一旦依法成立，律师必须接受律师事务所的监督管理，遵守律师事务所的劳动纪律和规章制度，从事律师事务所分配的工作和服从律师事务所的人事安排，这使律师与律师事务所之间的劳动关系具有管理与被管理的隶属性特性。当事人委托律师，并不是直接与律师个人签订合同，而是与律师事务所签订合同，双方约定的权利义务的直接承接者，也是律师事务所而不是律师。这些充分证明，律师与律师事务所的关系是具有隶属性的。
(四)财产性
司法部在律师事务所管理办法中明确规定，律师事务所聘用律师和其他工作人员时，应当与应聘者签订聘用合同，聘用合同应符合国家的有关规定，并根据国家规定为聘用人员办理养老保险、医疗保险。根据规定，律师与律师事务所依法签订聘用合同，律师向律师事务所出让的是劳动力的使用权，而律师事务所必须向律师提供符合国家有关规定的劳动条件包括办公场所和必要的办公工具，同时要支付律师相应的报酬。律师职业劳动的商品属性决定了其与律师事务所的劳动关系也是具有财产关系内容的社会关系。
(五)人身性
律师与律师事务所签订聘用合同后，律师对律师事务所指派的工作必须亲自履行，并在履行过程中体现律师的使用价值，这使得律师的生命、健康等在与律师事务所的劳动关系中密切相联，具有不可转让性。司法部在律师事务所管理办法中强制性要求律师事务所为律师办理养老保险和医疗保险正是律师与律师事务所劳动关系具有人身性特点的现实反映。人身关系是劳动关系的特征，这也是决定律师与律师事务所属于劳动关系的最基本因素。
四、加强法学理论研究，突破传统法学理论，创新法人分类类型
几十年来，我国习惯上把单位分为四类：机关单位、企业单位、事业单位和社会团体。与之相对应，传统的法学理论也把法人分为四类：机关法人、企业法人、事业单位法人和社团法人。自从20世纪90年代以来，民办学校、民办医院、民办律师事务所，民办体育馆大量涌现，这类组织属于何类法人?对它们的法人分类直接关系到对这些组织的定性和发展。遗憾的是，直至1999年中共中央、国务院才用国家政策和行政法规确立这类组织为“民办非企业单位”，而法学理论界至今尚未对这一领域的研究引起重视，有关方面的论文更是廖廖无几。实质上，我国于1995年1月1日起颁行的《劳动法》已更新了传统法人四分法理论，即已将事业单位创新为“事业组织”，这就解决了民办非企业单位的法人分类和定性问题，也就是说，劳动法已将事业单位和民办非企业单位两种是社会事业性质的组织，无论是姓“公”，还是姓“私”，已统称为“事业组织”。但是由于法学理论界对民办非企业单位方面的理论研究工作相对滞后，因此一直没有人提出将事业单位法人类型的理论创新为“事业法人”类型的理论。
五、健全法律法规体系，明确民办律师事务所的性质，避免司法混乱
2003年上半年，全国各地司法局和律师协会都在紧锣密鼓地为《律师法》的修改献计献策，司法部也于今年6月份正式下发了征求意见稿，各地提出的修改意见不少，但对律师行业具有长期和深远意义的民办律师事务所的定性问题却没有提出任何意见。这意味着10几万律师的社会保障包括工伤、养老保险、生育保险、医疗保险、失业保险等待遇，是否能得到法律的有力保障仍存在不确定性。这关系到国家的长治久安，是政治问题，这也直接影响到中共中央和国务院制定的国家政策的贯彻实施，因此建议：
首先，在修改《律师法》的同时，确保民办律师事务所按照中央政策定性为民办非企业单位，将民办律师事务所的管理纳入法治化轨道，使党中央，国务院制定的国家政策真正得到贯彻实施。
其次，废除与《民办非企业单位登记管理暂行条例》不相适应的如《律师事务所登记管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》、《国家出资设立的律师事务所管理办法》、《合作律师事务所管理办法》等规章，统一制定《民办律师事务所登记管理办法》和《公职律师事务所管理办法》，做到司法管理统一归口，有章可循。同时还应废除与行政法规和国家政策相冲突的批复，要求民办律师事务所进行民政登记，以保障其合法性地位。
最后，应修改《民办非企业单位登记管理暂行条例》的有关条款，使其与《律师法》的实施相匹配。该条例第13条规定，民办非企业单位不得设立分支机构。这与《律师法》中有关律师事务所可以设立分所的规定相矛盾，因此建议修改为：“民办非企业单位，不得设立分支机构，但法律法规另有规定的，依照其规定。”