《劳动合同法》中无固定期限劳动合同制度与用人单位单方解雇制度相互关系研究
（本文发表于《法制论坛》2012年第2期）
作者：广东胜伦律师事务所：肖胜方 刘继承 高鹏飞
【内容摘要】 根据《劳动合同法》的相关规定，签订无固定期限劳动合同的低门槛与用人单位单方解雇的高门槛不匹配，这必然导致劳资关系过于稳定甚至僵化，单位组织效率低下，社会生产率大大降低，进而严重影响经济社会的长远发展。解决的办法是，小幅提升签订无固定期限劳动合同的门槛，大幅降低用人单位单方解雇的门槛，赋予用人单位有条件的无理由解雇权。
【关键词】 铁饭碗 用工自主权 无理由解雇
从来没有一部法律像2008年《劳动合同法》这样引人注目，在立法的整个过程中引发如此大规模大范围的讨论。《劳动合同法》实施至今已有三年半的时间，对于该法的很多规定仍然存在不少争论。限于篇幅，本文仅对无固定期限劳动合同制度与用人单位单方解雇制度的相互关系进行剖析。
一、问题的提出
无固定期限劳动合同制度是《劳动合同法》的亮点之一，也是在立法和司法实践中引发争议最多的问题之一。在《劳动合同法》出台之前和之后，企业家和经济学家们对无固定期限劳动合同制度的批评和担忧一直存在，而立法官员和劳动法学者在不同场合多次“苦口婆心”的解释似乎并没有消除这种批评和担忧。
（一）企业家和经济学家们的担忧
由于对《劳动合同法》中无固定期限劳动合同制度的担忧，很多用人单位赶在该法正式实施之前，纷纷推出举措，试图规避签订无固定期限劳动合同。
比如：沃尔玛于2007年10月，在深圳、上海、莆田、东莞4个采购中心突然裁员逾1200名；2007年10月底至11月初，深圳华为公司补偿10亿元人民币鼓励7000名员工“自愿离职”；2007年12月5日，泸州老窖要求80多名员工以“个人原因”辞职；等等。]
在《劳动合同法》正式实施前夕，经济学家张五常撰文表达了对无固定期限劳动合同制度的担忧。他引述美国大学的“终生雇用合约”来说明该制度实际上是“维护懒人”，他认为政府应当做的是“教育与传播合约与法律知识”，而不是限制“合约的自由选择”，进而认为该制度“有机会把改革得大有看头的经济搞垮了”；他指出，中国20世纪九十年代保持经济持续较快发展和低失业率的主要原因在于合约的自由选择，如果当时有《劳动合同法》中的无固定期限劳动合同制度并严厉执行，“失业率逾百分之八恐怕是起码的了”。
（二）立法官员和劳动法学者的解释
对于企业家和经济学家们对《劳动合同法》中无固定期限劳动合同制度的担忧，立法官员和劳动法学者在不同场合多次进行解释，试图打消他们的顾虑。
2007年6月29日，全国人大常委会在高票通过《劳动合同法（草案）》之后，专门召开了新闻发布会。在新闻发布会上，立法官员不止一次指出，只要符合法定条件或者双方协商一致，即使无固定期限劳动合同一样可以解除，因此无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”；国外的一些主要国家，大多数劳动合同也都是无固定期限劳动合同。该观点也被写入全国人大常委会法工委副主任信春鹰主编的《中华人民共和国劳动合同法及实施条例解读》一书中。
2008年1月27日，由法制日报社、全国人大常委会法工委、司法部法制宣传司、全国总工会法律部和北京大学劳动法和社会保障法研究所等机构联合举办的“《劳动合同法》权威论坛”在北京大学召开，针对外界普遍认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、不利于中国经济发展的声音，与会专家纷纷认为，上述错误认识是由于长期以来我国法律对违法用工企业的姑息造成的，无固定期限劳动合同不是铁饭碗、终身制，符合法定条件同样可以解除。
为了打消企业家和经济学家们的顾虑，不仅立法官员和劳动法学者著书立说，国务院2008年9月18日公布施行的《劳动合同法实施条例》对此也有特别规定。该条例第十九条专门将散见于《劳动合同法》数个条文中的十四种用人单位可以单方解除的情形予以归纳和集中列举，并特别指出，即使是无固定期限劳动合同，只要符合这十四种情形，同样可以解除。
其实，这十四种情形在《劳动合同法》中已经有明确的规定，即使签订无固定期限劳动合同，用人单位一样可以据此解除，这也是《劳动合同法》题中应有之意。《劳动合同法实施条例》将其集中列举，无非是想再次向用人单位强调，无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，符合法定条件同样可以解除。
但是，无论是立法官员和劳动法学者不厌其烦的解释，还是《劳动合同法实施条例》的再次强调，似乎仍然没有消除企业家和经济学家们对无固定期限劳动合同制度的担忧。
二、原因分析
笔者认为，原因一方面是立法官员和劳动法学者的解释难以自圆其说，另一方面是大家看问题的角度不同，立法官员和劳动法学者并没有真正站在人力资源管理的角度，真正理解企业家和经济学家们的担忧，而后者可能是最重要和最根本的原因。
尽管企业家和经济学家们对无固定期限劳动合同制度存在一些误解，但是笔者认为，他们的担忧不无道理。
（一）无固定期限劳动合同真的不是“铁饭碗”么
笔者认为，从现行法律和人力资源管理的角度来看，无固定期限劳动合同在一定程度上就是“铁饭碗”。
1．法定条件下可以解除，不能说明无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”
为了论述无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，立法官员和劳动法学者反复强调，只要符合法定条件或者双方协商一致，无固定期限劳动合同一样可以解除。但问题是，一方面，这样的解释企业家和经济学家们在提出担忧之前早已知道，根本无需强调；另一方面，企业家和经济学家们所说的“铁饭碗”只不过是一种形象的说法，指的是没有违法乱纪等特殊情形不能解除，而非任何情况下都不能解除。
20世纪80年代初期，“铁饭碗”“终身制”还是用工的主要形式，但是根据1982年国务院颁布施行的《企业职工奖惩条例》的相关规定，对于符合法定条件的劳动者，用人单位一样可以开除。因此，不能说因为无固定期限劳动合同可以解除，所以它不是“铁饭碗”。
2．西方国家签订无固定期限劳动合同的低门槛是与用人单位单方解雇的低门槛相匹配的
我们似乎只看到西方国家普遍签订无固定期限劳动合同，却忽略了西方国家用人单位的单方解雇门槛也非常低，也就是说，即使双方签订了无固定期限劳动合同，用人单位想要解雇劳动者一样不太困难。
而在我国，《劳动合同法》所规定的用人单位单方解雇的门槛却非常高，没有法定理由不得解雇，而此处的法定理由又很难满足，因此一旦签订无固定期限劳动合同，用人单位很难单方解雇劳动者。
也就是说，在西方国家，签订无固定期限劳动合同的低门槛是和用人单位单方解雇的低门槛相匹配的；而在我国，《劳动合同法》中签订无固定期限劳动合同的低门槛和用人单位单方解雇的高门槛却并不匹配。
因此，笔者认为，中国和西方国家在这个问题上的比较，应该围绕签订无固定期限劳动合同的门槛与用人单位单方解雇的门槛是否相匹配，而不是分别简单比较两个门槛的高低。
（二）企业家和经济学家们对无固定期限劳动合同制度担忧的真正原因
刚才谈到，尽管立法官员和劳动法学者反复解释，依然难以打消企业家和经济学家们对无固定期限劳动合同制度的担忧，为什么会这样呢？
笔者认为，主要原因在于企业家和经济学家们提出的问题，与立法官员和劳动法学者所理解的问题并不一致。
企业家和经济学家们的真正担忧在于，《劳动合同法》中签订无固定期限劳动合同的门槛过低，而用人单位单方解雇的门槛过高，两个门槛的不匹配造成劳动者“宽进严出”，用人单位的用工自主权受到严重的限制和干预。也就是说，他们担忧的是因两个门槛不匹配所引发的用工自主权的减损问题。
虽然他们的担忧不无道理，但是，由于他们并非法律专业人士，不懂得用法言法语来表达，仅从他们的语言来判断，立法官员和劳动法学者误以为他们担忧的只是无固定期限劳动合同能不能解雇的问题。因此，反复解释和强调的也是该问题。
由于解释的和担忧的不是同一个问题，因此，无论解释多少遍，也难以打消企业家和经济学家们的顾虑。
为什么门槛的不匹配会成为企业家和经济学家们担忧的问题呢？笔者结合自己长期与企业家们打交道的经历，以及参与律师行业管理和进行律师事务所管理的经验出发，对门槛不匹配给用人单位带来的弊端，试从以下三个方面予以分析。
1．丧失管理的“本钱”——“合法伤害权”
在用人单位的诸多管理“本钱”中，单方解雇无疑是最有效、最直接也是最具威慑力的一种，笔者将其形象的称为“合法伤害权”。
一般情况下，劳动者都会担心自己被解雇，因此才会有压力和动力积极主动、兢兢业业的工作，如果消极怠工、散漫拖沓，随时将会面临被解雇的风险。
但是，《劳动合同法》中签订无固定期限劳动合同的门槛过低，而用人单位单方解雇的门槛过高，这就导致劳动者很容易就符合与用人单位签订无固定期限劳动合同的条件，并且没有法定情形，用人单位很难单方解雇。
我们做管理的人都知道，员工的状态受到很多因素的影响，比如家庭因素、职业生涯规划因素、个人情绪因素，等等。当员工随时面临被解雇的风险的时候，他会极力的控制、降低和化解自己的负面情绪，保持一种积极向上的工作状态；而当员工知道自己只要不违法乱纪，就不会被解雇的时候，他的负面情绪可能会更多，工作状态也可能大受影响。
一旦签订无固定期限劳动合同，即使劳动者大错不犯、小错不断，虽不违法乱纪但是工作散漫、搬弄是非，甚至每天混日子，用人单位也只能默默承受，最多就是不给他涨工资或者升迁。久而久之，劳动者对此更加有恃无恐，甚至肆无忌惮，这对人力资源管理来说无疑是一种灾难。
有人可能会说，只要劳动者的小错累积到一定程度，同样可以将其解雇，但是这在人力资源管理中并不容易做到。
2．丧失利用劳动合同终止调整工作岗位等条件的便利
劳动合同的变更必须经过双方协商一致，否则对劳动者不发生法律效力。在《劳动合同法》出台之前，为了保证员工能进能出、能上能下，劳动合同一般都是一年一签。如果劳动者不服从管理或者不同意工作岗位的调整，当劳动合同期满，用人单位可以选择不与劳动者续签劳动合同。这便是笔者所说的，用人单位利用劳动合同终止调整工作岗位等条件的便利。
但是，根据《劳动合同法》第十四条的规定，一旦用人单位与劳动者续订了一次固定期限劳动合同，那么是否续签、续签固定期限还是无固定期限的劳动合同的主动权就完全掌握在劳动者手中。在签订了无固定期限劳动合同之后，想要双方协商一致调整工作岗位，则更加艰难，因为只要劳动者不同意，劳动合同就无法变更。
因此，门槛的不匹配使得用人单位丧失了利用劳动合同终止调整工作岗位等条件的便利，这是用人单位所不愿看到的。
3．一定程度上丧失用工自主权
市场经济体制对于用人单位用工的最大好处就在于，员工能进能出、能上能下，由此激发员工的积极性，进而提高工作效率。但是，签订无固定期限劳动合同的低门槛和用人单位单方解雇的高门槛实际上将这种好处抵消了。
根据《劳动合同法》第十四条的规定，用人单位与劳动者续订一次固定期限劳动合同之后，就进入了订立无固定期限劳动合同的通道，是否续订、续订何种劳动合同的主动权完全掌握在劳动者手中。有人可能会反驳说，即使订立无固定期限劳动合同，符合法定条件一样可以解雇。但问题是，《劳动合同法》所规定的法定条件过高，一般情况下不容易成就，并且现实生活中真正因为违法乱纪而被解雇的劳动者并不太多。
在用人单位内部，可能会有一小部分劳动者，单位想解雇他们，他们也不想继续工作，但就是不符合单方解雇的法定条件。对劳动者来说，为了拿到经济补偿，他们不甘心通过辞职或者协商一致的方式来解除或者终止劳动合同；对用人单位来说，由于不符合单方解雇的法定条件，一旦解雇将有被认定为违法解雇的风险。因此，双方陷入长期的僵持和观望，劳动者无心工作，用人单位也奈何不了他。这其实是对用人单位用工自主权的一种干预。
正因如此，《劳动合同法》中的无固定期限劳动合同制度，在一定程度上使得用人单位丧失了用工自主权。
（三）签订无固定期限劳动合同的低门槛与用人单位单方解雇的高门槛不匹配
1．签订无固定期限劳动合同的门槛过低
《劳动合同法》第十四条第一款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
根据《劳动合同法》的上述规定，只要用人单位与劳动者续订一次劳动合同，就进入了订立无固定期限劳动合同的通道，是否续订、续订怎样的劳动合同，基本上完全由劳动者来决定。除非劳动者提出订立固定期限劳动合同，否则用人单位必须与其订立无固定期限劳动合同。
2．用人单位单方解雇的门槛过高
根据《劳动合同法实施条例》第三十九条的规定，用人单位单方解雇的情形达十四种之多，但是仔细分析不难发现，其实每一种情形都不容易达到。只要劳动者稍加注意，用人单位将不得不接受劳动关系延续至劳动者退休的现实。
3．签订无固定期限劳动合同的低门槛和用人单位单方解雇的高门槛不匹配
如上所述，《劳动合同法》中签订无固定期限劳动合同的门槛很低，而用人单位单方解雇的门槛很高，这就形成一种“宽进严出”的局面。笔者预计，《劳动合同法》实施大约十年之后，无固定期限劳动合同将逐渐成为我国用工形式的主流。从人力资源管理的角度来看，这在某种程度上将会出现劳动关系过于稳定甚至僵化，组织效率低下，企业缺乏活力、市场竞争力不强等情况。
试想，如果80%的劳动者与用人单位之间都是一种无固定期限劳动合同关系，后果将会怎样？试想，在组织效率低下的单位，原本100人的活需要110人来做，每个人的工作没那么多，节省下来的时间就可能用来搞是非等办公室政治，社会生产率因此也将大大降低，进而对经济社会发展造成不利影响。
笔者认为，立法应当综合考虑签订无固定期限劳动合同的门槛与用人单位单方解雇的门槛的匹配关系。如果签订无固定期限劳动合同的门槛很低，而用人单位单方解雇的门槛很高的话，就会出现劳动关系过于稳定、组织效率低下等不利后果；如果签订无固定期限劳动合同的门槛很高，但是用人单位单方解雇的门槛很低的话，劳动者即使签订了无固定期限劳动合同，也将面临随时被解雇的风险，那么无固定期限劳动合同制度将名存实亡。
因此，签订无固定期限劳动合同的门槛与用人单位单方解雇的门槛应该相匹配，如果签订无固定期限劳动合同的门槛较低，那么用人单位单方解雇的门槛就不宜太高；如果签订无固定期限劳动合同的门槛较高，那么用人单位单方解雇的门槛就不宜太低。
在《劳动法》下，签订无固定期限劳动合同的门槛很高，用人单位单方解雇的门槛也很高，笔者形象的称之为“双高模式”；在西方国家，签订无固定期限劳动合同的门槛很低，用人单位单方解雇的门槛也很低，笔者形象的称之为“双低模式”。“ 双高模式”和“ 双低模式”下，两个门槛均是相匹配的，因此并不会出现上述诸多问题。而在《劳动合同法》下，签订无固定期限劳动合同的门槛很低，但是用人单位单方解雇的门槛却很高，两个门槛不相匹配，于是引发了上述诸多问题。
三、问题的解决
如上所述，《劳动合同法》中无固定期限劳动合同制度的主要问题在于，签订无固定期限劳动合同的门槛过低，而用人单位单方解雇的门槛过高，两者不匹配。笔者认为，相应的解决办法是，小幅提高无固定期限劳动合同的签订门槛，使之更加符合目前我国的现实状况；大幅降低用人单位单方解雇的门槛，赋予用人单位有条件的无理由解雇权。
（一）小幅提高无固定期限劳动合同的门槛
根据《劳动合同法》第十四条第一款第三项的规定，连续订立二次固定期限劳动合同之后，即进入订立无固定期限劳动合同的通道，是否续订、续订怎样的劳动合同基本上完全由劳动者决定。
《劳动合同法》正式实施之前，劳动合同一般是一年一签，这样用人单位就可以利用劳动合同终止的便利来调整工作岗位等条件。而在《劳动合同法》正式实施之后，一旦续订一次固定期限劳动合同，就进入了签订无固定期限劳动合同的通道，因此用人单位不可能让劳动合同期限过短；但是考虑到劳动合同期限过长对用人单位风险太大，因此，实践中用人单位一般都是采取每2-3年一签，每次签订2-3年的方式来操作。
在劳动合同期限普遍是2-3年的情况下，连续订立二次固定期限劳动合同的条件太容易成就。因此，笔者建议，将该条件中的两次改为三次，即连续订立三次固定期限劳动合同的，才进入订立无固定期限劳动合同的通道。这样一方面提高了签订无固定期限劳动合同的门槛，另一方面也和签订无固定期限劳动合同的另一个条件“劳动者在该用人单位连续工作满十年”相对应。
（二）大幅降低用人单位单方解雇的门槛，赋予用人单位有条件的无理由解雇权
如上所述，根据2008年《劳动合同法》的相关规定，签订无固定期限劳动合同的门槛很低，而用人单位单方解雇的门槛很高，因此，在《劳动合同法》实施大约十年之后，无固定期限劳动合同将逐渐成为我国用工形式的主流。在此背景下，笔者建议引入有条件的“无理由解雇”制度，赋予用人单位支付高额经济补偿后可以无理由解雇员工的权利。
具体制度设计如下：1．用人单位解雇劳动者不需要理由，但是应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的三倍向劳动者支付补偿金；2．符合法定条件，不适用无理由解雇权，以平衡劳动者和用人单位双方的利益。
（三）对无理由解雇权的担忧和回应
很多人认为，一旦赋予用人单位无理由解雇权，用人单位必然会随心所欲的大批裁员，劳动者的合法权益必然会受到严重损害，进而将严重威胁到社会的安定和团结。
笔者认为，这种担心是多余的，是对用人单位人力资源管理不了解所导致的误解。其实，赋予用人单位无理由解雇权，并不会导致大量劳动者失业，更加不会影响到社会的稳定，原因如下：
1．用人单位需要员工创造价值
用人单位的根本目的在于盈利，而盈利离不开员工的劳动。如果用人单位不认可劳动者的价值，就不会把他招聘进来，一旦招聘进来就不会轻易的解雇，如果用人单位大批解雇劳动者，谁来为其创造价值呢？
2．无理由解雇权不是绝对的
为了平衡用人单位和劳动者双方的利益，法律在赋予用人单位无理由解雇权的同时，应当对不适用无理由解雇的情形予以明确。笔者认为，《劳动合同法》第四十二条所列的五种情形可以作为对用人单位行使无理由解雇权的限制，即如果劳动者符合《劳动合同法》第四十二条所列的五种情形，那么用人单位不得无理由解雇。
3．无理由解雇是要付出代价的
此处的代价，既包括相当于《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准三倍的补偿这一看得见的代价，也包括招聘、培训、机会成本等看不见的代价。
首先，根据笔者的制度设计，如果用人单位无理由解雇劳动者，其应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的三倍向劳动者支付补偿金。
其次，一般情况下，能够和用人单位签订无固定期限劳动合同的劳动者，都是有一定才华，能够为用人单位创造价值，并且得到用人单位赏识和认可的人才。这样的人才需要花费很多时间和经济成本来培养，一旦解雇，不仅意味着之前的投入前功尽弃，而且该单位似乎也变成了为他人培养人才的学校。
再次，一般情况下，解雇一个人就要招聘一个新人来代替他，不但招聘需要成本，招聘之后的培训也需要成本。如果没有解雇上一个劳动者，那么他可以创造更多的价值，而这其实也是解雇的代价。
商人是最聪明的，他们最擅长计算利益得失，最懂得趋利避害，如果制度设计合理，他们便会遵守。在无理由解雇带来的利益和付出的代价之间，他们会做出明智的选择。笔者相信，没有哪个用人单位会牺牲如此巨大的经济利益来随随便便解雇劳动者。
需要说明的是，用人单位行使无理由解雇权的代价是可以讨论的，如果相当于《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准三倍的补偿金不足以约束用人单位的行为，还可以往上调。但是，有一点是肯定的，那就是要让用人单位行使无理由解雇权时，在经济上有所顾忌。如此一来，用人单位即使享有无理由解雇权，在行使之前也会三思而后行。
从人力资源管理的角度来看，用人单位想解雇的员工永远只是少数，对于那些能干肯干善干，并且能够增强团队凝聚力和战斗力的好员工，用人单位千方百计都会把他们留下来；而对于那些能力弱、态度差，并且影响团队凝聚力和战斗力的员工，用人单位宁愿支付高昂的经济补偿也要让他们离开。
其实，强制将员工与用人单位绑定对双方都不好。我们都知道，强扭的瓜不甜，劳资双方就像夫妻双方，如果婚姻关系确已破裂，同床异梦的话，法律就应该顺水推舟判决双方离婚。
对于夫妻双方来讲，如果一方宁愿净身出门也要离婚的话，这样的婚姻维持下去已经没有什么意义，对双方都没有好处。同理，如果用人单位宁愿支付高昂的经济补偿也要将员工解雇的话，强制将员工与用人单位绑定将造成对各方均不利的结果：员工工作不开心，团队不和谐没有战斗力，生产效率低下影响用人单位市场竞争力等。
四、结论
综上所述，笔者认为，企业家和经济学家们对用工自主权减损、组织效率低下等问题的担忧，表面上是针对无固定期限劳动合同本身的问题，实际上是针对签订无固定期限劳动合同的低门槛和用人单位单方解雇的高门槛不匹配的问题。因此，立法官员和劳动法学者对于无固定期限劳动合同可以解除的解释才难以消除企业家和经济学家们的担忧。
根据《劳动合同法》的相关规定，笔者认为，在该法实施十年左右之后，无固定期限劳动合同将逐渐成为社会用工形式的主流。该法对于签订无固定期限劳动合同的门槛规定过低，而对于用人单位单方解雇的门槛规定过高，必然导致劳资关系过于稳定甚至僵化，单位组织效率低下，社会生产率大大降低，进而严重影响经济社会的长远发展。
解决的办法是，小幅提升签订无固定期限劳动合同的门槛，将连续订立两次固定期限劳动合同的条件，改为连续订立三次固定期限劳动合同；大幅降低用人单位单方解雇的门槛，赋予用人单位有条件的无理由解雇权，在没有法定不得解雇的情形下，用人单位以支付相当于《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准三倍的补偿金为代价，可以解雇劳动者。