商业地产售后包租的风险认知与防范
文/刘继承、王欣亮、向春兰
售后包租是开发商将商业地产如商铺、酒店等划成众多小面积单位出售给投资者，再从投资者处返租开展整体商业运营，并向投资者每月返还一定比例租金的常用房地产开发经营模式。笔者拟对售后包租风险认知及防范做简要分析。
一、我国立法对售后包租的态度
对于售后包租，我国立法缺乏系统的法律规制。由于售后包租往往容易引发群体性纠纷，造成社会、经济不稳定，因此，立法对此总体采取限制性态度。
二、售后包租有哪些法律关系
售后包租涉及多方主体，如开发商、运营商、担保人、投资者、商铺实际使用者等，因此售后包租中包含了多层法律关系，主要有房屋买卖合同关系、房屋租赁合同关系、委托经营关系、担保合同关系、转租合同关系等。
三、售后包租的法律风险
开发商向投资者承诺固定高额回报，因此售后包租的外表看起来非常光鲜和充满诱惑。很多投资者都放松警惕，心甘情愿地掏出大额资金，却忽略了潜在的重重经济及法律风险。
1、购房与租赁分开，开发商向投资者转嫁经营风险
实践中开发商多将购房与返租剥离，一种方式是投资者与开发商签订房屋买卖合同，而房屋租赁合同则由开发商指定的经营管理公司与投资者签订，经营管理公司承担返租租金的合同义务；另一种方式是开发商在其与投资者之间同时建立房屋买卖合同和委托经营双重合同关系。
两种方式本质上都是开发商坐收投资者的投资后就将经营风险甩手转嫁给了投资者，在经营不善时，要么是所谓的经营管理公司承担责任，要么是投资者自己“自食苦果”，开发商则“独善其身”。实践中更有开发商在收取巨额房款后，携款潜逃的实例，留下一栋栋的烂尾工程和黯自神伤的投资者。
2、开发商资金断裂的风险
房产项目需要巨额资金投入，而实力不尽雄厚的开发商往往需要迅速回笼大额资金。因此，售后包租应运而生。在售后包租中，开发商得以迅速回笼大额资金。而开发商获得资金后，资金的流向不再受投资者控制，开发商可能将资金投入其他项目，也有可能投入本项目却仍然无力支撑。若开发商本身的实力就不够雄厚，则极有可能面临资金断裂，从而导致项目烂尾、项目停滞、经营不善的风险。
3、投资者投资预期落空的风险
商业项目的运作与地理位置、市场定位、广告宣传、周边配套等有相当密切的关系，开发商或经营管理公司向投资者承诺的高额回报主要依托于商业项目的运行。若商业项目经营不善，利润微薄，开发商或经营管理公司根本无力履行高额回报的承诺，由此导致投资者的回报落空，情况严重者，甚至是所有投资的泡汤。
4、投资者无法办理产权证的风险
售后包租的商业地产很多都未办理确权至投资者名下的房地产权属证书，主要原因概况有以下几种。
一是地产项目烂尾导致无法办理产权证。地产项目开发过程中，存在开发商资金断裂、项目违法违规被叫停等可能性，这些可能性都会可能导致项目烂尾。烂尾楼无法进行竣工验收，自然也就无法办理房地产权属证书。
二是分割式销售导致无法办理产权证。有的开发商会违背其规划报建的建设方案，而将整体的商业地产划分成为众多的小单位进行出售，如售后包租中的商铺甚至会有几平米的蚁型商铺。而开发商在出售商业地产时，往往项目还没有竣工，因此投资者甚至不知道自己所购买的商业地产的实际位置和面积。当商业地产进入实际运营时，又因为商业地产多是大型商场项目进驻，要求整齐划一地利用，从而导致所有投资者的投资物业必须捆绑在一起，界址根本无法分清，测绘也无法开展，更无法办理确权至投资者名下的产权证。
若无法办理至投资者名下，则房产项目的产权多办理在开发商名下。从理论上而言，开发商作为权属人，是可以将该房产进行处分，如进行抵押、担保等。而对真正的投资者而言，其合法权益却无法得到保障。
实践中，无法办理产权证的投资者比比皆是。虽然投资者可以向开发商主张相关法律责任，但若开发商本身已经没有实力和资金，则投资者能够获得的也仅仅只是一纸胜诉判决文书，对于投资者权益的保护，实际上只是隔靴搔痒。
5、商业地产经营不善，投资者无法自行经营和处分
商业地产进入实际运营后，多依托于一些大型的零售商场，所有投资者的商铺被并在一起开发和利用。而一旦开发商或者经营管理公司违约，即便个别投资者要回商铺，而由于其商铺仅仅只是偌大商场中的一小部分，因此其几乎无法单独对外自行经营或处分。
一部分投资者通过诉讼历尽艰辛地从开发商手中拿回商铺，但由于其他大部分商铺已经被开发商开发成为了整体车库，周边没有任何商业经营气氛，因此，该部分投资者对外转让或出租自有商铺时均无人问津，只能将商铺搁置至今，望铺兴叹。
四、风险防范相关建议
对于还未进入售后包租模式中的投资者而言，应当提高法律意识，对售后包租进行甄别。对于已经进入售后包租模式的投资者而言，更应当保持警惕，选择正确维权途径，维护自身合法权益。
（一）仔细甄别，慎重决策
对于售后包租项目的甄别，需要投资者冷静和理性的思考和对比。一般而言，对售后包租项目，可以通过以下几个方面进行甄别：
1、投资回报比率的高低
根据笔者的了解，商铺投资的年回报率正常在8％左右，超出8%的回报率的售后包租项目非常值得怀疑。商业地产项目在前期运营阶段，大多处于亏损阶段，因此，开发商或经营管理公司的资金压力更是巨大，若回报率超过正常水平，甚至高达20%、30%，则资金链断裂的风险相当大。这种高水平的回报率直接反映出开发商或经营管理公司资金的底气不足和急于回笼的迫切心态，对于这种诱惑，投资者务必慎之又慎。
2、回报年限的长短
售后包租的商业地产项目销售价格都会远高于其他类似地产项目，投资者收到的返租款项实际上是自己先前的投资，若商业地产的返租期越长，商业地产的销售价格就会越高，开发商的销售压力越大。
3、对外出售面积的多少
对商业项目负责，愿意长期经营的开发商多不会全部出售商业地产，而会自持部分物业，以维持自己的经营主动权。因此，那些全部销售物业的开发商，不排除卖完走人的可能性。
4、分割销售面积的大小
负责任的开发商会对商业地产项目的建设和运作有前瞻性的计划，因此其销售的地产面积大小合理，符合商业项目的经营需要，极少出现蚁型商铺。
5、产权证的办理约定
追求双赢的开发商会约定明确产权证办理的相关事宜，包括办理期限、办理程序，以及若产权证无法办理开发商承担的相应的违约责任等重要内容。这样的约定传递出了开发商对于产权证办理的信心，也能够增强投资者的投资信心。
（二）成立业主委员会，选择正确诉讼思路
对于已经与开发商或经营管理公司建立了售后包租关系的投资者，成立业主委员会是较好的维权基础，并需要正确选择维权诉讼思路。
1、成立业主委员会
投资者可以依法成立业主委员会，由业主委员会来代为行使投资者的业主权利，监督开发商或经营管理公司的商业运作。但实践中由于开发商的阻拦，成立业主委员会的商业地产项目为数不多，即便成立了，在行使业主权利的过程中也会受到来自开发商或经营管理公司的部分干扰。但笔者相信，随着法治社会的进步和人们法律意识的增强，商业地产业主委员会的发展和壮大将是未来商业地产法制建设的重要内容。
2、正确选择诉讼思路
当开发商或经营管理公司违约后，投资者可能会选择诉讼解决的方式。实践中有投资者请求法院确认售后包租协议无效，并要求开发商承担合同无效引发的法律责任。然后法院最终驳回了该名投资者的诉求。问题就在于该名投资者的诉讼思路错误，其应当主张开发商承担违约责任，而非合同无效的法律责任。
关于售后包租模式由于目前立法不尽完善，部分开发商仍然观望甚至伺机而动，投资者的投资欲望也没有完全回归理性，因此“馅饼”变“陷阱”，“商铺”变“伤铺”的可能性仍然存在。笔者希望广大投资者能够理性投资并防范相关法律风险。
（刘继承：广州市律师协会房地产专业委员会委员、广东胜伦律师事务所律师；
王欣亮：广东胜伦律师事务所律师；向春兰：广东胜伦律师事务所律师）