商业地产售后包租若干法律问题研究
文/刘继承、王欣亮、向春兰*
【内容提要】：售后包租是一种颇具争议的房地产开发经营模式，其具有较高的法律风险和经营风险，但投资者和开发商却欣然向往。本文主要探讨售后包租的部分法律风险，并提出有关法律风险防范建议及立法建议，以供参考。
【关键词】：售后包租；法律风险；防范措施
售后包租是一种颇具争议的房地产开发经营模式，其具有较高的法律风险和经营风险，但投资者和开发商却欣然向往。本文主要探讨售后包租的部分法律风险，并提出有关法律风险防范建议及立法建议，以供参考。
一、什么是售后包租
售后包租（又名“售后返租”）是商业地产开发商的一种常用房地产开发经营模式，开发商将商业地产如商铺、酒店等划成众多小面积出售给投资者，随后开发商返租投资者购买的商业地产，返租年限多为3至10年，由开发商整体进行商业运营，开发商向投资者固定每月返还一定比例的租金。
根据建设部于2010年出台的《商品房销售管理办法》，售后包租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
二、售后包租是否合法
对于售后包租，我国立法还缺乏系统的法律规制。总体而言，由于售后包租引发的往往是群体性纠纷，造成很多社会和经济不稳定因素，因此截止到目前我国对于售后包租采取的仍然是否定和限制的态度。
但政府规制并未阻挡住开发商和投资者的趋利心理,很多开发商向投资者承诺高额回报，对外出售还在建设中的商业地产项目，投资者趋之若鹜。在追逐更大利益的心理驱使下，投资者再转手出让，因此，在竣工前往往房屋买卖合同已转经几手，价格也随之高得离谱。而开发商却因资金等问题无力履约，烂尾楼和无休止的诉讼再度产生。2001年建设部出台《商品房销售管理办法》，该办法第十一条规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”
2006年，住房和城乡建设部发布《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》，明确表态：对承诺售后包租、返本销售的，予以严肃处理。
2011年1月4日，最高人民法院颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第二条规定：“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，将被以非法吸收公众存款罪定罪处罚。”
综合前述规定可见，《商品房销售管理办法》仅禁止开发商通过售后包租销售未竣工的商品房，而竣工的商品房并未限制。最高人民法院的司法解释也语焉不详，如何判定司法解释中的“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”，目前还没有明确的参考和判断标准。
三、售后包租中的法律关系
售后包租可能涉及多方主体，如开发商、运营商、担保人、投资者、商铺实际使用者等等，因此售后包租中包含了多层的法律关系，主要有如下几种：
1、房屋买卖合同关系
开发商将商业地产分割为小单元对外出售，投资者与开发商签订房屋买卖合同，双方建立房屋买卖合同关系。房屋买卖合同关系是售后包租的基础法律关系，其他法律关系均基于此。
2、房屋租赁合同关系
开发商在投资者购买商业地产后，自行或指定另外的经营管理公司与投资者签订租赁合同，约定投资者将所购买的商业地产出租给开发商或经营管理公司。开发商或经营管理公司通过返租的方式从所有投资者手上获得商业地产的整体承租权，并对外进行商业经营。
3、委托经营关系
开发商或者经营管理公司也可能视项目实际情况采取委托经营的方式，即投资者与开发商或经营管理公司签订委托经营合同，由投资者授权委托开发商或经营管理公司经营商业地产。
4、担保合同关系
有些开发商为增强商业地产吸引力，打消投资者对经营风险的疑虑，增强投资者的投资信心，往往会寻找专业担保公司或者银行介入，为投资者的收益提供担保，实际上这也是开发商的营销手段之一。
5、转租合同关系
开发商或经营管理公司在获得投资者购买的商业地产的使用权后，通常会对外进行统一招商，通过转租商业地产的方式引进商家的进驻，因此，商业地产实际经营者与开发商或经营管理公司之间又构成转租合同法律关系。
6、其他法律关系
售后包租中还存在其他的法律关系，如物业服务合同关系、开发商与经营管理公司之间的委托关系、承包经营等。
四、售后包租的法律风险
售后包租的外表看起来非常地光鲜和诱惑，开发商向投资者用承诺画出一个固定收取高额回报、不存在任何风险。很多投资者都放松了警惕，心甘情愿地掏出大额资金，却忽略了潜在的风险。通过对售后包租失败案例进行分析，笔者总结出以下重要法律风险。
1、购房与租赁分开，开发商向投资者转嫁经营风险
实践中开发商多将购房与返租剥离。开发商一般通过如下两种方式进行剥离：一是投资者与开发商签订房屋买卖合同，而房屋租赁合同则由开发商指定的经营管理公司与投资者签订，由经营管理公司通过租赁的方式从投资者手中获得经营权和使用权，经营管理公司承担返租租金的合同义务；二是开发商在其与投资者之间同时建立房屋买卖合同和委托经营双重合同关系。开发商与投资者签订房屋买卖合同的同时,也可以与投资者再签订委托经营合同，即投资人委托开发商对其购买的商业地产进行经营。
上述两种方式无论选择哪一种，开发商的目的都在于在开发商与投资者的投资回报之间设立防火墙。一旦出现违约风险，开发商基于其不是租赁合同相对方和返租义务承担者而免责。而在委托经营模式下，开发商只是受投资者委托经营商业地产，而从法律的角度而言，委托的法律后果归于委托人，因此，如果商业地产经营不善，导致投资者投资落空，该后果也只能由委托人及投资者自行承担。
综上分析，两种模式本质上都是开发商坐收投资者的投资后就将经营风险甩手转嫁给了投资者，在经营不善时，要么是所谓的经营管理公司承担责任，要么是投资者自己“自食苦果”，开发商则“独善其身”。实践中更有开发商在收取巨额房款后，携款潜逃的实例，留下一栋栋的烂尾工程和黯自神伤的投资者。
2、开发商往往处于迅速回笼资金的需求而推出售后包租，意味着开发商存在资金断裂的风险
房产项目需要巨额资金投入，而实力不尽雄厚的开发商往往需要迅速回笼大额资金。因此，售后包租应运而生。在售后包租中，开发商得以迅速回笼大额资金。而开发商获得资金后，资金的流向不再受投资者控制，开发商可能将资金投入其他项目，也有可能投入本项目却仍然无力支撑，若开发商本身的实力就不够雄厚，则极有可能面临资金断裂，从而导致项目烂尾、项目停滞、经营不善的风险。
3、经营不善导致投资者投资预期落空的风险
商业项目的运作与地理位置、市场定位、广告宣传、周边配套等有相当密切的关系，开发商或经营管理公司向投资者承诺的高额回报主要依托于商业项目的运行。若商业项目经营不善，利润微薄，开发商或经营管理公司根本无力履行高额回报的承诺，由此导致投资者的回报落空，情况严重者，甚至是所有投资的泡汤。
4、投资者面临无法办理产权证的风险
售后包租的商业地产很多都未办理确权至投资者名下的房地产权属证书，主要原因概况有以下几种。
一是地产项目烂尾导致无法办理产权证。地产项目开发过程中，存在开发商资金断裂、项目违法违规被叫停等可能性，这些可能性都会直接导致项目烂尾。烂尾楼无法进行竣工验收，自然也就无法办理房地产权属证书。
二是分割式销售导致无法办理产权证。有的开发商会违背其规划报建的建设方案，而将整体的商业地产划分成为众多的小单位进行出售，如售后包租中的商铺甚至会有几平米的蚁型商铺。而开发商在出售商业地产时，往往项目还没有竣工，因此投资者甚至不知道自己所购买的商业地产的实际位置和面积。当商业地产进入实际运营时，又因为商业地产多是大型商场项目进驻，要求整齐划一地利用，从而导致所有投资者的投资物业必须捆绑在一起，界址根本无法分清，测绘也无法开展，更无法办理确权至投资者名下的产权证。
若无法办理至投资者名下，则房产项目的产权多办理在开发商名下。从理论上而言，开发商作为权属人，是可以将该房产进行处分，如进行抵押、担保等。而对真正的投资者而言，其合法权益却无法得到保障。
实践中，无法办理产权证的投资者比比皆是。虽然投资者可以向开发商主张相关法律责任，但若开发商本身已经没有实力和资金，则投资者能够获得的也仅仅只是一纸胜诉判决文书，对于投资者权益的保护，实际上只是隔靴搔痒。
5、商业地产经营不善，即便投资者取回，但几乎无法自行经营和处分
商业地产进入实际运营后，多依托于一些大型的零售商场，所有投资者的商铺被并在一起开发和利用。而一旦开发商或者经营管理公司违约，即便个别投资者要回商铺，而由于其商铺仅仅只是偌大商场中的一小部分，因此其几乎无法单独对外自行经营或处分。
在笔者所在律师事务所曾接触过的售后包租案例中，一部分投资者通过诉讼历尽艰辛地从开发商手中拿回商铺，但由于其他大部分商铺已经被开发商开发成为了整体车库，周边没有任何商业经营气氛，因此，该部分投资者对外转让或出租自有商铺时均无人问津，只能将商铺搁置至今，望铺兴叹。
6、其他法律风险
除了上述主要和常见的法律风险外，售后包租还存在其他个别的法律风险。有部分售后包租的商业地产实际上是烂尾多年的项目或者已经使用多年重新翻新出售的项目。而这些项目的土地使用年限都已过一定期限，因此投资者购买这些商业地产，意味着实际享有所有权和使用权的年限减少，这也应该是需要投资者权衡的一个重要法律因素。
五、如何防范售后包租的法律风险及维护投资者的权益
售后包租存在较多的法律风险，再加上近年来售后包租引发较多社会不稳定因素和司法成本的负累，因此我国对于售后包租持禁止态度。但目前仍然有部分开发商铤而走险，如青岛奥克斯广场最近就被曝光涉嫌售后包租。笔者建议，对于还未进入售后包租模式中的投资者而言，应当提高法律意识，对售后包租进行甄别。对于已经进入售后包租模式的投资者而言，更应当保持警惕，选择正确维权途径，维护自身合法权益。
（一）仔细甄别，慎重决策
对于售后包租项目的甄别，需要投资者冷静和理性的思考和对比。一般而言，对售后包租项目，可以通过以下几个方面进行甄别：
1、投资回报比率的高低
根据笔者的了解，商铺投资的年回报率正常在8％左右，超出8%的回报率的售后包租项目非常值得怀疑。商业地产项目在前期运营阶段，大多处于亏损阶段，因此，开发商或经营管理公司的资金压力更是巨大，若回报率超过正常水平，甚至高达20%、30%，则资金链断裂的风险相当大。这种高水平的回报率直接反映出开发商或经营管理公司资金的底气不足和急于回笼的迫切心态，对于这种诱惑，投资者务必慎之又慎。
2、回报年限的长短
售后包租的商业地产项目销售价格都会远高于其他类似地产项目，投资者收到的返租款项实际上是自己先前的投资，这就是售后包租“羊毛出在羊身上”的现象。若商业地产的返租期越长，商业地产的销售价格就会越高，开发商的销售压力越大，其需要返还的款项就会越多，资金压力随之越大，因此，真正愿意承担商业地产项目培养期的压力和责任、愿意与投资者共享开发利益的开发商通常都会权衡自身的销售压力、资金压力、投资者投资需求、地产项目发展前景等重要因素，最终决定相对合理的回报年限。而越优厚的回报条件，却越有可能隐藏不可告人的圈钱目的。根据成功的售后包租商业项目的运营经验，开发商给予回报的年限一般在3-5年左右。
3、对外出售面积的多少
对商业项目负责，愿意长期经营的开发商多不会全部出售商业地产，而会自持部分物业，以维持自己的经营主动权。因此，那些全部销售物业的开发商，不排除卖完走人的可能性。
4、分割销售面积的大小
负责任的开发商会对商业地产项目的建设和运作有前瞻性的计划，因此其销售的地产面积大小合理，符合商业项目的经营需要，极少出现蚁型商铺。
5、产权证的办理约定
追求双赢的开发商会约定明确产权证办理的相关事宜，包括办理期限、办理程序，以及若产权证无法办理开发商承担的相应的违约责任等重要内容。这样的约定传递出了开发商对于产权证办理的信心，也能够增强投资者的投资信心。
售后包租虽然存在种种的风险，但也并不等于这种方式就完全是陷阱，这就需要投资者自己擦亮眼睛，学会甄别。
（二）成立业主委员会，选择正确诉讼思路
对于已经与开发商或经营管理公司建立了售后包租关系的投资者，成立业主委员会是较好的维权基础，并正确选择维权诉讼思路。
1、成立业主委员会
投资者可以依法成立业主委员会，由业主委员会来代为行使投资者的业主权利，监督开发商或经营管理公司的商业运作。但实践中由于开发商的阻拦，成立业主委员会的商业地产项目为数不多，即便成立了，在行使业主权利的过程中也会受到来自开发商或经营管理公司的部分干扰。但笔者相信，随着法治社会的进步和人们法律意识的增强，商业地产业主委员会的发展和壮大将是未来商业地产法制建设的重要内容。
2、正确选择诉讼思路
当开发商或经营管理公司违约后，投资者可能会选择诉讼解决的方式。实践中有投资者请求人民法院确认售后包租协议无效，并要求开发商承担合同无效引发的法律责任。然后法院最终驳回了该名投资者的诉求。问题就在于该名投资者的诉讼思路错误，其应当主张开发商承担违约责任，而非合同无效的法律责任。笔者下文中进行详细阐述。
（1）售后包租协议的效力分析
从法律上来讲，合同无效和合同解除是两个不同的法律概念。合同无效，则自始无效，当事人承担合同无效的法律责任。而合同解除的前提是合同有效成立，只是合同履行过程中，违约方未履行约定的义务，导致违约责任的承担。如何分辨售后包租协议是有效还是无效，需要结合我国具体法律规定予以分析。
我国目前的法律和行政法规，还没有明确规定售后包租协议无效，因此，目前的司法实践仍然认定售后包租协议有效成立。但由于缺乏法律理论知识和法律研究，很多投资者甚至法律服务人员仍然主张售后包租协议无效，其理由主要有以下几种：
a、以违反《商品房销售管理办法》为由主张售后包租协议无效
《商品房销售管理办法》的确禁止房地产开发企业采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。但该办法只是建设部的一个部门规章，并非合同法和司法解释所规定的法律和行政法规，因此，以售后包租协议违反《商品房销售管理办法》为由主张协议无效不会得到法院支持。
b、以开发商欺诈或开发商与经营管理公司恶意串通为由主张售后包租协议无效
投资者主张开发商欺诈或开发商与经营管理公司恶意串通诱使投资者签订售后包租协议，因为主张合同无效。而司法实践中，法院多会认定售后包租协议是各方的真实意思表示。
法院会认为签订售后包租协议的投资者为具备相应民事行为能力的人，且协议中对商铺的位置、价格、折扣、委托经营管理等重要内容均做了明确约定，各方也已签字确认，证明投资者在签订合同时已经对售后包租协议的风险作出判断并最终决定签署协议。同时若投资者也未提供任何证据证明开发商采取了欺诈的手段致使投资者签订了售后包租协议，那么最终法院多会认定售后包租协议系各方的真实意思表示，对于投资者的主张不予支持。
（2）可主张开发商或经营管理公司的违约责任，也可选择解除合同
如前分析，在目前的法律体系下，售后包租协议是有效成立的。因此对于投资者而言，正确的诉讼思路应当是主张开发商或经营管理公司违约，并要求其承担违约责任，或主张解除合同。承担违约责任主要包括赔偿损失、继续履行合同、支付违约金等责任形式，解除合同的法律后果是各自相互返还，开发商返还投资者已经支付的购房款，投资者返还商业地产。司法实践中，投资者通过违约之诉主张开发商承担违约责任或者解除合同的成功案例不在少数，但执行效果因开发商或经营管理公司的经济能力而有所差异。
若开发商或经营管理公司确实存在违约行为，如未能按照约定为投资者办理产权证书、未按照约定返租等，在证据确凿的情况下，法院多会支持投资者的诉求。但若开发商或经济管理公司本身已经没有经济实力履行生效判决，则投资者得到的可能仅限于一纸胜诉判决，真正实在的经济利益并未得到实现。
六、完善售后包租法律规制的法律思考
售后包租需要结合自身的法律服务经验及法律理论研究，笔者抛砖引玉，提出部分思路，以资参考讨论。
（一）在法律层面尽快明确对售后包租的态度，给予售后包租有限制的发展空间
考虑到售后包租是随着社会经济的发展而产生的一种社会融资手段，对其进行正确适当的疏导和规范，也将有益于社会经济的发展。因此建议在法律层面上尽快明确对售后包租的态度，给予有限制的发展空间，引导其合理正确的发展。
（二）完善对售后包租的限制性措施的立法
为了进一步增强法律的引导性，建议在限制性措施的立法时，考虑如下因素：
1、结合市场规律，对售后包租的回报率、回报期限进行限制，禁止超过合理回报率和回报期限的售后包租项目；
2、规范售后包租的运营模式，若售后包租项目由经营管理公司进行经营，为避免开发商规避风险，考虑开发商与经营管理公司对投资者的利益承担连带责任；
3、明确要求开发商或经营管理公司为售后返租项目提供相应有效担保。为维护众多投资者的利益，要求开发商或经营管理公司必须为售后返租项目提供有效的担保，维护社会经济稳定。
目前由于立法的不完善，部分开发商仍然在观望甚至伺机而动，投资者的投资欲望也没有完全回归理性，因此“馅饼”变“陷阱”，“商铺”变“伤铺”的可能性仍然存在。在引导投资者理性投资的同时，笔者也希望国家尽快完善售后包租的立法，明确引导商业地产的健康合法发展。
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