未签订书面劳动合同的双倍工资问题研究
作者：肖胜方 刘继承
（本文发表于2011年8月《广州律师》杂志）
作者简介：
肖胜方：全国律协劳动法委员会副主任，广东省法学会社会法学研究会副会长，广东胜伦律师事务所主任，全国职工维权十杰律师，国家五一劳动奖章获得者。
刘继承：全国律协劳动法委员会委员，广东省律师协会劳动法委员会主任，广东胜伦律师事务所副主任。
劳动合同法立法目的之一是解决因用人单位普遍不签订劳动合同导致劳动合同签订率过低的问题。据统计，劳动合同法实施前，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%（《人大法委会主任介绍劳动合同法报告全文》载中国法院网，2007年7月23日）。由于用人单位不签订劳动合同的违法成本极低，为逃避法律责任，不少用人单位故意拖延签订甚至不签订劳动合同，当员工发生工伤事故、追索劳动报酬或经济补偿金时，用人单位便以不存在劳动关系作为主要抗辩理由。这在建筑行业尤为明显，媒体广泛报道的深圳百余张家界籍建筑风钻工人虽集体罹患尘肺病，但却因无法证实其用人单位导致疾病无法救治的悲惨状况，就是典型的案例。
劳动合同法一改以往立法中依赖行政处罚来惩处用人单位违法行为的方式，通过赋予劳动者直接主张未签劳动合同的双倍工资的权利和司法救济途径，较好解决了劳动合同签订率低的问题，但不可否认的是，未签订劳动合同的双倍工资作为劳动合同法规定的新鲜事物，由于缺乏细化的规定，在实施中也存在不少问题。下面，笔者就未签订劳动合同在实践中存在的一些问题诸一分析。
一、双倍工资的性质
劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这是双倍工资的法律依据，而双倍工资的法律性质究竟是什么？实践中争议不断。
有观点认为，双倍工资就是工资（《双倍工资属于法定工资》陈玉江，载中国律师2011年第06期，第61页。），理由是：双倍工资从字面来看就应当是属于法定工资，将双倍工资理解为工资符合立法宗旨。亦有观点认为双倍工资属于赔偿金性质，理由是双倍工资是对用人单位不签劳动合同的惩罚性赔偿，与赔偿金性质相同。
笔者认为，双倍工资首先不是工资。工资的性质是劳动报酬，而劳动报酬的特征是与劳动者提供劳动有直接关系，无劳动则无报酬，反之亦然。而不属于工资范畴的福利，无论是作为法定福利的独生子女补贴、计划生育奖，还是作为企业福利的过节费、开门利是等，都是与劳动者是否提供劳动没有直接关系，一般不会将发放当日或当月劳动者出勤的正常与否作为福利发放条件。同理，双倍工资的获得，是因为用人单位没有依法与劳动者签订劳动合同，而不是因为劳动者提供了双倍劳动，也不是劳动者当月的劳动力价格相比签订合同的情况下更高（例如加班工资就是因为劳动者在正常工作时间外的加班时间提供了劳动，而加班时间的劳动力价格高于正常时间，而按法定标准计算）。至于劳动合同法第八十二条为什么称为“双倍工资”，笔者认为可能更多是出于立法的技术性原因，易于理解也便于操作。
那么，双倍工资是否就是赔偿金呢？笔者认为也不能这么界定，赔偿金制度与双倍工资制度都是劳动合同法的制度创新，赔偿金在劳动合同法中包括三种法定情形：一是第八十三条规定的超过法定试用期期限的赔偿金；二是第八十五条所规定的因逾期支付劳动报酬、经济补偿金等费用而加付的赔偿金；三是第八十七条所规定的违法解除或终止劳动合同的赔偿金。赔偿金作为一种法定制度，除法律明文规定的情形之外，其他情形下支付的都不属于赔偿金。
因此，双倍工资是对用人单位因违法不与劳动者签订劳动合同而设立的惩罚性赔偿措施，但并不属于赔偿金。
二、双倍工资的支付标准
当存在未签订劳动合同应支付双倍工资的情形下，用人单位应当按什么标准来支付呢？是工资总额还是基本工资？是应发工资还是实发工资？值得探讨。
（一）双倍工资的支付标准是工资总额还是基本工资
双倍工资按什么标准予以支付，法律法规均没有明确的规定，实践中不外乎两种观点：一种观点是按当月全部的工资总额支付，因为按照工资的定义，所有工资总额组成范畴内的部分都属于工资；另一种观点却认为，双倍工资是对用人单位未依法签订劳动合同的惩罚性措施，在现有经济发展水平前提下，这样的惩罚性赔偿应限定在合理的范畴，因此应以基本工资作为双倍工资的支付标准。
笔者认为，在双倍工资的支付标准问题上，应当结合上述两种观点。一般情况下应以劳动者正常工作时间工资作为支付标准，但应该扣除以下工资部分：一是支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；二是无确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金、津贴、补贴等。此外对于高管人员，也应区别处理。由于我国劳动法律法规没有分层保护的制度，导致高管人员与普通员工适用同样的法律规定，而高管人员没有签订劳动合同存在多种原因，或者出于与老板或股东合作关系密切而相互信任导致没有签订，或者由于公司与其在引进人才时就技术出资、期股期权、安家费等另有约定，以为可以代替。总之，高管人员即使没有签订劳动合同，也有大量的证据足以证明其与用人单位存在劳动关系，与普通劳动者的弱势地位存在很大区别。因此，在法律法规没有修改的情况下，高管人员当然同样适用双倍工资的保护，但支付标准应该有所区别，即应仅按基本工资或基础月薪来支付，而不应当按工资总额来计付。
（二）双倍工资是应发工资还是实发工资
解决了双倍工资的支付标准问题，还需要明确另一个问题，那就是双倍工资是按应发工资还是实发工资来支付？或者说双倍工资在支付时是否包括已被用人单位依照法律规定或双方约定扣除的费用，如社会保险、个人所得税、住房公积金等？
笔者认为这个问题应区分情况来确定:首先，应区分法定扣除部分和约定扣除部分，如果属于约定扣除的部分，例如双方约定在应发工资中代扣通讯费、伙食费等，则这部分理应计入发放标准中。其次，在法定扣除部分，也应区别对待，对于代扣的社会保险和住房公积金的个人缴费部分，由于劳动者当月无法重复缴费，如按应发数发放则可能出现双倍工资比正常的实发工资标准还高的情况，不太合理，因此不应计入发放标准；而对于代扣的个人所得税，由于支付双倍工资同样要纳税，不存在双倍工资比正常的实发工资标准还高的问题，因此应纳入发放标准，但如果是按基本工资或基础月薪作为标准，则只应计入基本工资或基础月薪部分的个人所得税。
当然，在司法实践中，出于案件裁判的便利，法院或仲裁委一般倾向于直接按应发工资或实发工资裁决，并不作详细区分。
（三）双倍工资不应包括加班工资
另外，是否应当将当月的加班工资计入双倍工资的支付标准也是有必要讨论的问题。笔者认为，在双倍工资里面将加班工资计入进去是不合理的，主要理由包括以下两个方面：一是双倍工资是对用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同而作出的惩罚性措施，其惩罚的力度不应当与劳动者的工作量大小或者是否加班相关联；二是加班工资本来就是高于正常工作时间工资的，是正常工作时间工资的1.5倍到3倍，若将加班工资也计入双倍工资，则等于用人单位向劳动者支付了3倍到6倍的正常工作时间工资，这对用人单位来说是极不公平的。
总之，在确定双倍工资的支付标准的问题上，笔者认为既要体现对用人单位不依法签订劳动合同的惩罚，又要平衡用人单位的利益，否则过高的双倍工资容易引发劳动关系领域的道德风险（[①] 此处的道德风险是指部分劳动者可能利用用人单位的管理漏洞，制造条件获得较大数额的双倍工资。比如，企业人力资源管理者可能利用职务便利故意不签订劳动合同或者将劳动合同销毁，以此来主张未签订劳动合同的双倍工资等。），不利于劳动关系的稳定，最终也必将损害劳动者的利益。
三、补签、倒签劳动合同的双倍工资问题
补签劳动合同是指，劳动者入职后因用人单位原因未签订劳动合同，后双方补充签订劳动合同且将劳动合同的起始时间提前至劳动者入职之日起的行为。倒签劳动合同是指补签合同时将劳动合同的起始时间和签订日期均提前至劳动者入职之日的行为。
抛开证据层面的问题，如果发生纠纷后，双方对于补签和倒签的事实都予以认可，在此情况下，劳动者能否要求用人单位支付双倍工资呢？有观点认为，用人单位在用工初期未跟劳动者签订劳动合同，但在后来的劳动合同中约定工作期限不是从签订之日计算而是从用工之日开始计算，劳动者也同意按该时间签订的，应视为劳动者确认劳动合同期限已经涵盖未签劳动合同期限，属于劳动者的一种“追认”，用人单位无需支付双倍工资。
笔者不同意这种观点。原因如下：
首先，劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据文义解释，只要存在未签订劳动合同的客观情形，就应当支付双倍工资，这种法律责任并不因是否存在补签或倒签情形而有所不同。
其次，从立法目的来说，双倍工资制度的目的在于对不签劳动合同的用人单位形成威慑，迫使其为避免法律责任而尽快签订劳动合同，如果允许用人单位通过补签或倒签的方式来逃避法律责任，则可能导致大量劳动者在某段时间内处于没有劳动合同保护的状态，与立法目的相悖。
第三，劳动合同法实施条例第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同”。从该条文可以看出，支付双倍工资与补签劳动合同均为用人单位的义务，互不影响，如果补签劳动合同则可以不支付双倍工资，则上述条文应表述为“……向劳动者每月支付两倍的工资，或与劳动者补订书面劳动合同”。
第四，基于目前资强劳弱的实力格局，在用人单位没有支付其他对价的情况下，劳动者同意补签、倒签劳动合同大多数情况下是迫于生计而并非完全出于自愿，如果基于劳动者同意补签、倒签劳动合同就认定劳动者自愿放弃追索双倍工资的权利，与法与理与情均不相符。因此，在补签、倒签劳动合同的情况下，除非劳动者明确表示放弃追索双倍工资的权利，否则不应认定劳动者放弃权利。
实际上，由于金融危机的影响和民法思维在劳动审判领域的漫延，司法实践中，不少法院和仲裁委，甚至包括部分律师都倾向于“追认”的观点，并举出实践中不少劳动者为获得双倍工资采取种种做法故意不签劳动合同的事例。其实，法律法规关于双倍工资制度已经设计得较为严密，只要用人单位提高管理水平、完善管理制度，完全可以杜绝劳动者利用管理漏洞故意不签劳动合同的情况。如果因为用人单位的管理存在漏洞即得出双倍工资的保护可以放宽松的结论，则是本末倒置。
四、视为已订立无固定期限劳动合同的情况下是否应支付双倍工资的问题
劳动合同法第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”有观点认为，既然已视为双方订立无固定期限劳动合同，那就表明这是一种拟制的劳动合同形式，与书面签订的劳动合同具有同样效力，因此无需支付双倍工资。
笔者认为，这种观点值得商榷。原因如下：
首先，与劳动者签订劳动合同本来就是用人单位的法定义务，这种义务在视为已经订立无固定期限劳动合同的情况下同样不能免除。劳动合同法实施条例第七条规定，视为订立无固定期限劳动合同的，也应当立即与劳动者补订书面劳动合同。该条规定表明，即使是视为签订无固定期限劳动合同的情况下，用人单位仍然有补订书面劳动合同的义务。
其次，虽然劳动合同法第十四条针对已满一年未签劳动合同的劳动者予以无固定期限劳动合同的特护，但是本条适用的前提是能够证明存在劳动关系。但是对于生活在社会底层的蓝领工人，尤其是建筑行业的工人来说，在未签劳动合同的情况下往往很难证明劳动关系。在劳动关系都无法证明的情况下，劳动合同法第十四条关于对劳动者无固定期限劳动合同的保护又有什么意义呢？
《劳动合同法》双倍工资立法的目的正是为解决因用人单位不签订劳动合同而导致劳动者无法证明劳动关系的问题。因此，在不签劳动合同就很难证明存在劳动关系的情况下，《劳动合同法》第八十二条的双倍工资保护应当一样给予视为订立无固定期限劳动合同的劳动者，只要用人单位不与劳动者签订劳动合同，均有必要赋予劳动者追索双倍工资的权利，只有这样才能对用人单位形成威慑，促使用人单位尽早签订劳动合同，达到保护劳动者的目的。
双倍工资制度作为劳动合同法实施后的制度创新，在没有明确的司法解释出台之前，前述有关问题的争议预计将长期存在，这也代表了处于不同立场的声音正常的表达。我们更应该关注和提倡的是类似双倍工资这样的立法理念，即将维权的方式和手段直接赋予劳动者，让劳动者通过个案维权来推动用人单位管理水平的提高，从而达到劳动关系的稳定和平衡，而不是寄厚望于政府有关部门，因为最关心劳动者权益的只能是劳动者自己。