作 者 ：汪翊 律师 广东胜伦律师事务所
最近，国务院国资委在四川成都召开了全国省会城市国资国企改革工作座谈培训会，宣贯中央关于国资国企改革的有关政策精神，进一步推动国企改革三年行动在基层落实落地。会议的信息量非常大，特别是关于董事会建设，有两点值得注意，一是强调坚决防止形式主义，二是要加快推进外部董事建设。
笔者就此谈谈自己的看法。
一、战略决策、风险防控是董事会的核心价值
国企最大的风险之一在决策，董事会是决策的主体，因此，董事会建设是公司法人治理之重。
这次会议就国有独资公司董事会建设提出，抓紧督促应建未建的企业建立董事会，坚决防止形式主义。笔者理解所谓“形式主义”，有两层含义，一是指为设董事会而设董事会，二是指董事会形同虚设，它们都是“形式上”的董事会。而“形式上”的董事会是与规范董事会建设之目的背道而驰的。“董事会制度的健全是良好公司治理的核心内涵”，董事会在现代公司治理架构中，上接股东（会）下连经理层，扮演着承上启下的角色，因此，“公司治理在很大意义上也叫董事会治理”。在OECD关于公司治理的五个要素中，董事会是根本要素。
OECD经合组织编著的《公司治理：国有企业董事会，若干国家做法的概述》中，将董事会分为四类，即“传声筒董事会”、“顺从型董事会”、“象征型董事会”、“高效型董事会”；前三者就是典型的 “形式董事会”，这样的董事会徒有其名，既不能做出有效决策、又不能有效控风险；与之相反的，则是“实质董事会”，“高效型董事会”属于后者。
国有企业良好的公司治理应从规范董事会着手，而规范董事会建设从本质上来说，就是拒绝“形式上”的董事会，打造“实质上”的董事会，或者说建立“高效型董事会”。
前两年，某市国资委曾委托知名中介机构，就监管企业拟开展的合规建设作了一个调研，调研报告显示，以决策为核心的公司治理问题，是企业最关注的重点合规风险。
从企业法律风险管理的角度来说，“形式上”的董事会是最大的决策风险源，是合规风险的滥觞！
十九大结束后，人民日报曾就国企改革的突破点问题，专访了原国务院国资委主任肖亚庆,他特别指出要全面推进规范董事会建设，使董事会真正成为企业的决策主体。肖主任在此强调“真正”二字，表明某些国企的董事会在决策方面还未到位、至少未完全到位，董事会的存在，形式大于实质。
目前国企改革正向纵深发展，2019年国务院国资委出台了《改革国有资本授权经营体制方案》、《国务院国资委授权放权清单（2019）年版》，今年又提出了《关于做好2021年中央企业违规追责经营工作的八大重点任务》，加上之前的相关文件，在进一步加大授权放权力度的基础上，对国企合规经营、防范风险提出了更多、更高的要求， 为此，一方面要加强党的核心领导，另一方面，董事会要挑起有效决策与风险防控主体责任的担子；“坚决防止形式主义”，不能为设董事会而设董事会、更不能虚化董事会，而是要建设实质董事会，使之能够做出有效决策、并强化防控风险的力度，两年前，笔者曾撰文：《从法定董事会到决策董事会——关于国有独资公司规范董事会建设的观察之一》，对打造一个实质董事会提出了种种设想；在此，结合学习体会，更进一步建议：
第一、企业要制定、完善相关治理主体责任清单，即党委决策前置事项、股东授权、董事会决策、经理层经营权限四大清单，形成治理机制，严格依据“清单”进行治理及管理，这也是完善中国特色现代企业制度必然要求；
第二、按照“国务院国资委37号令”《中央企业违规经营投资责任追究实施办法》、及国资厅发监责【2021】11号《关于做好2O21年中央企业违规经营投资责任追究工作的通知》、《关于做好2021年中央企业违规追责经营工作的八大重点任务》的规定，结合目前正在开展的企业合规建设，把规范董事会建设与企业合规建设结合起来，董事只有合规尽职，才可能免责；
第三、董事会既然是以“会议”的形式作决策，就要重视议事规则的制定与完善，由此才更能提高董事会会议的效率，对此可以参照上市公司规则、或可参考《罗伯特议事规则》，以此为蓝本，修订本公司董事会相关会议流程
二、赋能是外部董事的主要作用
这次会议还提出要加快推进外部董事建设，原则上要实行外部董事占多数。董事会是靠董事来发挥作用的，董事会要提高行权能力、避免或减少决策风险，除了完善结构与建立、健全机制外，更离不开董事个人的主观能动性、个人的质素及敬业精神、专业水平与技能，及忠实与勤勉义务，这里当然包括作为专家型的外部董事的作用。
笔者认为，“外部董事占多数”的设计，有两重目的，一是在决策层上打破“内部人”一统天下的局面，使决策民主化、法治化；二是赋能董事会，使决策更加科学化、专业化。在企业规章制度日益健全、党委及纪检部门监督力度不断加强的环境下，与监督目的相比，赋能董事会更是外部董事工作的重中之重（当然，外部董事仍应发挥辅助监督作用）。外部董事制度的优越性，是吸收专业人才、体现专业性，通过审议董事会决策程序、评估报告的合法性、真实性、科学性，提示潜在的风险，根据专业判断，进行相应的表决；用其智识，使董事会做出最佳决策。
按照此思路，笔者认为，“加快推进外部董事建设”，要着重以下几点：
一、要明确外部董事的积极任职资格，“鼓励董事会拥有更多商业经验和多样化人员配置”，要结合企业的特点，公开选聘各方面的复合型人才，充实外部董事专家库；
二、对外部董事、特别是兼职外部董事设立不同的考核机制，比如每年调研的时间、次数，表决的要求等提出明确、具体的规定；对董事出席会议、准备、参与、正直等建立相应的考核标准（这关涉董事的“勤勉”义务，笔者将另文专述）；
三、从法理上说，既然外部董事不同于内部董事，就应当另行制订不同的约束机制，保证其履行义务承担责任的正当性、合规性，并探索建立外部董事职业保障制度。当然这是一个大课题，首先有待《公司法》修改，明确外部董事的法律地位；其次，还必须国资监管部门出台相关文件进行指引。
近年来，不少国企在规范董事会建设方面，成效显著，如某央企，在实践中积极探索健全完善制度体系，提升规范性，并以系统完备、衔接紧密、运行有效为目标，构建了1+2+N的董事会制度体系，其中，《董事会授权管理办法》、《成员单位董事会规范运作暂行办法》，解决了董事会运作、特别是二、三级企业董事会运作的法理及机制问题；而《为外部董事提供信息管理暂行办法》，解决了以往外部董事信息不足的困难，保障了其履职的要求。但是，规范董事会建设要向纵深发展，还应加快相关立法，我们看到在公司法的219个条文中，国有独资公司所占的篇章仅有7个条文，目前进行的规范董事会建设，其法理依据仅限于国务院国资委的相关文件，即部门规章，地方国资委则参照，提出本地方规范董事会建设的办法，无论国务院国资委还是地方国资委的文件，其本身法律的效力层级较低；况且，全国也没有形成统一的规范要求。鉴于此，笔者认为可以先行以国务院规范性文件对规范董事会建设进行立法，以办法或条例等形式，对规范董事会建设中的重大问题、原则问题，做出明确的规定，比如，董事会各委员会的设置标准、数量，那些是应设的、那些是可设的？外部董事在什么情况下可以担任董事长？其担任董事长（但不是法定代表）的职责及责任分担；董事与经营层高度重合问题、专职外部董事的任职资格、聘用办法以及建立董事（特别是外部董事）追责与免责机制（清单）等，统一各级国企的适用条件与标准，其实这本身也是企业合规建设的一个重要组成内容。
总之，国有独资公司规范董事会建设是篇大文章，需要国资监管部门、企业及理论与实务界，共同探索、勇于探索，认真谋划，还要与时俱进，发现问题、解决问题，如此才能使国企法人治理深化、优化。
汪翊 律师
汪翊，中国法学会会员、中国行为法学会企业治理研究会理事，广东省法学会法律风险管理研究会副会长、广州仲裁委仲裁员、第十届广州市律师协会合规与内控业务专业委员会副主任、天河区人民法院特邀调解员；曾任广州纺织工贸企业集团公司副总法律顾问、法务总监。现为广东胜伦律师事务所律师。专业领域：公司治理、股权投资、企业合规、国企改革、贸易风控。