企业怎样为董事确立“勤勉义务”？ ——读书笔记之一 【（2018）最高法民再366号】案，因为判决公司相关董事承担连带责任，而引起人们的高度关注，2021年2月9日，笔者在“胜伦律师”公众号上撰文指出，该判决所确定的裁判规则，将为董事履职划上一条红线；在文章中，笔者还就判决中涉及的董事“勤勉义务”，进行了分析，并提出应对建议。近来读蒋昇洋的《董事注意义务的司法认定：美国的经验和中国的再造》（简称蒋著），获得一些有益的启发，在此，笔者结合法律规定、司法审判及其它前沿理论，进一步提出自己的思考。 董事有忠实与勤勉两大义务，《公司法》第147条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；第149条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；除了这两个法条之外，相关司法解释及上市公司章程指引等其它规范性文件中，也有董事义务的规定。 通说认为，所谓“勤勉义务”，要求董事（包括其他高管）在处理公司事务时，能像处理个人事务那样认真和尽力，因此，它也称注意义务或审慎义务。 有学者做了一个统计：2014年——2019年，最高人民法院公布的691件董、监、高，损害公司利益案中，违反勤勉义务的案件占19%，高于违反忠实义务的案件三个百分点。可见，与勤勉义务相关的涉诉案件属于高发案件。 董事勤勉义务涉及对董事尽职的程度与能力水平的评价，相对于忠实义务，更加复杂；但是，我国现行法律对“勤勉义务”只是作了概括性的规定，其内涵与外延不清晰，作为董事，其在履职中要注意什么、怎么才算是尽了勤勉义务，并不是很明确。董事违反勤勉义务是承担违约责任、抑或是侵权责任，其请求权基础是什么？理论界也远没有达到共识；而在司法审判中如何评价董事的相关行为，具体的标准、尺度，方式方法都不一样，例如【（2010）浙商终字第37号】、及【（2009）杭淳商初字第1212号】案，同一省份两级法院的判决，前者采纳的标准是近似于英国《公司法》适用的评价标准，而后者则采用的是美国式的责任认定方式；然而，大多数案件还是以法律规定与公司章程授予董事的职责作为主要判断依据，即将侵权行为作为主要的问责路径。 蒋著的主要内容可以大致概括如下： 一、 在美国相关州判例的基础上，较系统、全面地介绍了美国法官对董事勤勉义务的审判要点。相关州判例法通常将董事的勤勉义务类型化为董事的决策义务与监督义务，并在此基础上，进一步细化为两种决策：普通决策与控制权交易决策；将董事监督义务，也划分为监督公司日常运营、信息披露合规性、监督公司商业风险之义务。 此外，法官在审理案件的过程中，把董事的善意及程序，作为勤勉义务的判断标准、判断原则，董事在决策时，是否是善意的，即其主观上是否是为公司、股东谋求最大利益，也是法官审理案件要考察的内容，这就是所谓“商业判断规则”。 二、 蒋著通过检索，筛选出从2006年到2019年，十三年间我国各级法院审结的与董事勤勉义务有实质关联的案件共32件，并对其适用法律、判决理由及判决结果进行了分析，并由此而归纳出中国董事勤勉义务司法认定的问题成因。末了，作者在对中美司法审查进行比较分析的基础上，提出了对中国董事勤勉义务认定模式再造的实现路径。 蒋著的着眼点是我国法院司法审查模式的再造，但是，笔者更关注的是作者所提出的分析、思考及设计等，对企业完善董事相关义务的参考价值。众所周知，在强调公司治理与企业合规建设的当下，对董事义务的标准越来越高、范围也越来越广，摆在企业面前的问题是，怎样为董事确定“勤勉义务”？相关义务的指向不明确，将会影响董事履职的积极性。 作为一个曾经的公司总法，笔者深知企业所面临的市场环境是复杂而多变的，各个企业因其业务范围的不同，使得包括对董事在内的高级管理人员执业条件、要求也不尽相同；董事（也包括监事、其他高管）在执行公司事务（决策与监督）的过程中，一不留神就可能摊上大事儿。司法对董事相关义务的审查，与企业对董事义务标准的要求，这两个看似独立的问题，其实是一个问题的两个方面，企业为董事设立的具体勤勉标准，必须符合现行法律法规、及其它规范性文件的要求，并明定在公司章程中，才有可能最大限度地获得法律的支持。 英美判例法将违反勤勉义务分为三种，即不作为、严重的疏忽、纯粹的过失。蒋著的研究为我们提供了一个换位思考，特别是对中国董事勤勉义务司法认定的微观事实发现、及相关问题检视，让我们有机会反观企业董事勤勉义务的标准设立问题。 回到本文的题目，笔者认为，企业确立董事勤勉义务标准，可以从以下几个方面着手： 第一、要加深对《公司法》147条及其它相关法条的理解 笔者认为，该条所说的“勤勉义务”，不是一种独立的行为义务，而是董事在执行职务时，所应达到的注意标准，这个注意标准以法律、行政法规和公司章程为依据，它要求董事不仅要熟悉、而且深刻理解与其履职相关的法律、行政法规的内容及精神，并关注其变化； 除了第147条外，《公司法》第112条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第18、19条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）（四）、（五）等对董事勤勉义务都有直接或间接的规定，这也是董事履职必须了解与遵守的底线；在蒋著检索出的相关案例中，法院对被告董事（长）追责的主要理由之一，就是其违反了实体法规则。 更多的条文，请点击下方链接查看： # 从一份判决书，看公司高管的勤勉义务 # 第二、要深入研究相关判决书作为完善董事义务的指引 《公司法》尚未大修、最高法院也未出台相关的司法解释，这是目前的现状，在这种情况下，法院的司法认定模式仍然采用侵权行为，作为主要的问责路径，除了【（2018）最高法民再366号】（该再审案未列入蒋著）外，其它32个案件中，大多数案件都是以董事的法定职权与章程授权、及过错归责（蒋著列举的32个案件中，有27个涉及实体性的判决理由，5个与违反章程规定的程序有关），作为审理及认定的模式，这就提示企业对董事义务，特别是“勤勉义务”的设定，可以此为指引，采取列举方式，对董事“勤勉义务”予以明确的标准与要求；在此，笔者特别强调企业要重视公司章程的制定，要改变目前粗放型、简单照抄工商章程模版的作法，结合本公司特点，量身定制、对董事行为本身及决策的过程划出重点。 第三、对董事的决策及监督义务分别提出注意标准 蒋著在介绍美国判例法的经验时，分享了美国对勤勉义务的类型划分，这对企业董事义务的设立开启了一个新的思路。 监督与决策是董事会的两大功能，同理，董事的勤勉义务也可分为决策义务与监督义务，企业为董事设立勤勉义务时，可以按照这个原则进行分类、细化，因为决策与监督对董事的要求、及注意事项是不同的，监督的客体是企业的内控体制，要密切关注其是否有效运行及相关警示信息；而决策的对象则是企业的发展战略、投融资活动等，它要应对的是迅速变化而复杂的市场环境，更加注重程序的合法合规性、对重要信息的掌握，并独立做出商业判断。国内有些法院显然也注意到了二者之间的不同，在蒋著提供的某些案例中，法院驳回原告诉讼请求之理由，是被告在经营活动中做到了谨慎判断；而在另外的案例中，法院支持原告诉讼请求，因为作为被告的董事长，在明知相关行为不合法的情况下，却放纵其行为的发生；前者是涉及的是董事在决策中的义务、后者则是董事未尽监督义务；由此，我们可以看到决策义务的注意标准主要是，相关董事是否做到了谨慎判断；监督义务的评价标准则是相关人员是否不作为，笔者在本文中反复援引的【（2018）最高法民再366号】案，最高人民法院再审之后，完全推翻地方两级法院判决，支持了申请人（即二审上诉人）的请求，其理由也在于此。 此外，笔者再三强调，董事履职必须要有风险意识！ 在以董事会为核心的公司治理中，董事的权利得到了提升，因此，他们的风险等级也必然升高，然而，不少董事对此并不以为然，他们或者视表决为走过场、或者以股东的代言人自居，而置公司及社会公共利益于不顾，例如前述【（2018）最高法民再366号】案中，法院认为股东出资不足，本已损害了公司的利益，而董事的消极不作为更放任了损害的发生，因此，董事未履行向股东催缴出资义务的行为，与公司所受损失之间存在法律上的因果关系，董事对所在公司遭受的股东出资未到位的损失，应承担连带赔偿责任；该案中的六名董事之所以“消极不作为”，是他们的智商、情商不高吗？当然不是，答案只有一个：他们履职的风险意识严重缺失！ 尽管企业为董事履行义务设定了这样那样的标准，如果董事没有风险意识，这些内容终将成一纸空文。因此，有必要持续强化董事的风险意识培训。 最后笔者想说的是，董事的忠实与勤勉义务，不仅仅是公司治理的课题，也是企业合规建设的重要内容，既然是合规建设的一部分，那么，董事相关义务的设立就不仅仅是企业自身的事儿，最高人民法院应当尽快对审理涉及董事“勤勉义务”的案件，出台相关指导性案例或公报案例，在既有的行为侵权、审查视角与问责路径之基础上，针对企业商事行为的特点，统一“勤勉义务”的评价尺度、认定标准等，为企业完善公司治理，减少董事履职风险，使之在明确注意标准的前提下，大胆放手履行职务。 汪翊 律师 汪翊，中国法学会会员、中国行为法学会企业治理研究会理事，广东省法学会法律风险管理研究会副会长、广州仲裁委仲裁员、第十届广州市律师协会合规与内控业务专业委员会副主任、天河区人民法院特邀调解员；曾任广州纺织工贸企业集团公司副总法律顾问、法务总监。现为广东胜伦律师事务所律师。专业领域：公司治理、股权投资、企业合规、国企改革、贸易风控。 【（2018）最高法民再366号】案，因为判决公司相关董事承担连带责任，而引起人们的高度关注，2021年2月9日，笔者在“胜伦律师”公众号上撰文指出，该判决所确定的裁判规则，将为董事履职划上一条红线；在文章中，笔者还就判决中涉及的董事“勤勉义务”，进行了分析，并提出应对建议。近来读蒋昇洋的《董事注意义务的司法认定：美国的经验和中国的再造》（简称蒋著），获得一些有益的启发，在此，笔者结合法律规定、司法审判及其它前沿理论，进一步提出自己的思考。 董事有忠实与勤勉两大义务，《公司法》第147条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；第149条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；除了这两个法条之外，相关司法解释及上市公司章程指引等其它规范性文件中，也有董事义务的规定。 通说认为，所谓“勤勉义务”，要求董事（包括其他高管）在处理公司事务时，能像处理个人事务那样认真和尽力，因此，它也称注意义务或审慎义务。 有学者做了一个统计：2014年——2019年，最高人民法院公布的691件董、监、高，损害公司利益案中，违反勤勉义务的案件占19%，高于违反忠实义务的案件三个百分点。可见，与勤勉义务相关的涉诉案件属于高发案件。 董事勤勉义务涉及对董事尽职的程度与能力水平的评价，相对于忠实义务，更加复杂；但是，我国现行法律对“勤勉义务”只是作了概括性的规定，其内涵与外延不清晰，作为董事，其在履职中要注意什么、怎么才算是尽了勤勉义务，并不是很明确。董事违反勤勉义务是承担违约责任、抑或是侵权责任，其请求权基础是什么？理论界也远没有达到共识；而在司法审判中如何评价董事的相关行为，具体的标准、尺度，方式方法都不一样，例如【（2010）浙商终字第37号】、及【（2009）杭淳商初字第1212号】案，同一省份两级法院的判决，前者采纳的标准是近似于英国《公司法》适用的评价标准，而后者则采用的是美国式的责任认定方式；然而，大多数案件还是以法律规定与公司章程授予董事的职责作为主要判断依据，即将侵权行为作为主要的问责路径。 蒋著的主要内容可以大致概括如下： 一、 在美国相关州判例的基础上，较系统、全面地介绍了美国法官对董事勤勉义务的审判要点。相关州判例法通常将董事的勤勉义务类型化为董事的决策义务与监督义务，并在此基础上，进一步细化为两种决策：普通决策与控制权交易决策；将董事监督义务，也划分为监督公司日常运营、信息披露合规性、监督公司商业风险之义务。 此外，法官在审理案件的过程中，把董事的善意及程序，作为勤勉义务的判断标准、判断原则，董事在决策时，是否是善意的，即其主观上是否是为公司、股东谋求最大利益，也是法官审理案件要考察的内容，这就是所谓“商业判断规则”。 二、 蒋著通过检索，筛选出从2006年到2019年，十三年间我国各级法院审结的与董事勤勉义务有实质关联的案件共32件，并对其适用法律、判决理由及判决结果进行了分析，并由此而归纳出中国董事勤勉义务司法认定的问题成因。末了，作者在对中美司法审查进行比较分析的基础上，提出了对中国董事勤勉义务认定模式再造的实现路径。 蒋著的着眼点是我国法院司法审查模式的再造，但是，笔者更关注的是作者所提出的分析、思考及设计等，对企业完善董事相关义务的参考价值。众所周知，在强调公司治理与企业合规建设的当下，对董事义务的标准越来越高、范围也越来越广，摆在企业面前的问题是，怎样为董事确定“勤勉义务”？相关义务的指向不明确，将会影响董事履职的积极性。 作为一个曾经的公司总法，笔者深知企业所面临的市场环境是复杂而多变的，各个企业因其业务范围的不同，使得包括对董事在内的高级管理人员执业条件、要求也不尽相同；董事（也包括监事、其他高管）在执行公司事务（决策与监督）的过程中，一不留神就可能摊上大事儿。司法对董事相关义务的审查，与企业对董事义务标准的要求，这两个看似独立的问题，其实是一个问题的两个方面，企业为董事设立的具体勤勉标准，必须符合现行法律法规、及其它规范性文件的要求，并明定在公司章程中，才有可能最大限度地获得法律的支持。 英美判例法将违反勤勉义务分为三种，即不作为、严重的疏忽、纯粹的过失。蒋著的研究为我们提供了一个换位思考，特别是对中国董事勤勉义务司法认定的微观事实发现、及相关问题检视，让我们有机会反观企业董事勤勉义务的标准设立问题。 回到本文的题目，笔者认为，企业确立董事勤勉义务标准，可以从以下几个方面着手： 第一、要加深对《公司法》147条及其它相关法条的理解 笔者认为，该条所说的“勤勉义务”，不是一种独立的行为义务，而是董事在执行职务时，所应达到的注意标准，这个注意标准以法律、行政法规和公司章程为依据，它要求董事不仅要熟悉、而且深刻理解与其履职相关的法律、行政法规的内容及精神，并关注其变化； 除了第147条外，《公司法》第112条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第18、19条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）（四）、（五）等对董事勤勉义务都有直接或间接的规定，这也是董事履职必须了解与遵守的底线；在蒋著检索出的相关案例中，法院对被告董事（长）追责的主要理由之一，就是其违反了实体法规则。 更多的条文，请点击下方链接查看： # 从一份判决书，看公司高管的勤勉义务 # 第二、要深入研究相关判决书作为完善董事义务的指引 《公司法》尚未大修、最高法院也未出台相关的司法解释，这是目前的现状，在这种情况下，法院的司法认定模式仍然采用侵权行为，作为主要的问责路径，除了【（2018）最高法民再366号】（该再审案未列入蒋著）外，其它32个案件中，大多数案件都是以董事的法定职权与章程授权、及过错归责（蒋著列举的32个案件中，有27个涉及实体性的判决理由，5个与违反章程规定的程序有关），作为审理及认定的模式，这就提示企业对董事义务，特别是“勤勉义务”的设定，可以此为指引，采取列举方式，对董事“勤勉义务”予以明确的标准与要求；在此，笔者特别强调企业要重视公司章程的制定，要改变目前粗放型、简单照抄工商章程模版的作法，结合本公司特点，量身定制、对董事行为本身及决策的过程划出重点。 第三、对董事的决策及监督义务分别提出注意标准 蒋著在介绍美国判例法的经验时，分享了美国对勤勉义务的类型划分，这对企业董事义务的设立开启了一个新的思路。 监督与决策是董事会的两大功能，同理，董事的勤勉义务也可分为决策义务与监督义务，企业为董事设立勤勉义务时，可以按照这个原则进行分类、细化，因为决策与监督对董事的要求、及注意事项是不同的，监督的客体是企业的内控体制，要密切关注其是否有效运行及相关警示信息；而决策的对象则是企业的发展战略、投融资活动等，它要应对的是迅速变化而复杂的市场环境，更加注重程序的合法合规性、对重要信息的掌握，并独立做出商业判断。国内有些法院显然也注意到了二者之间的不同，在蒋著提供的某些案例中，法院驳回原告诉讼请求之理由，是被告在经营活动中做到了谨慎判断；而在另外的案例中，法院支持原告诉讼请求，因为作为被告的董事长，在明知相关行为不合法的情况下，却放纵其行为的发生；前者是涉及的是董事在决策中的义务、后者则是董事未尽监督义务；由此，我们可以看到决策义务的注意标准主要是，相关董事是否做到了谨慎判断；监督义务的评价标准则是相关人员是否不作为，笔者在本文中反复援引的【（2018）最高法民再366号】案，最高人民法院再审之后，完全推翻地方两级法院判决，支持了申请人（即二审上诉人）的请求，其理由也在于此。 此外，笔者再三强调，董事履职必须要有风险意识！ 在以董事会为核心的公司治理中，董事的权利得到了提升，因此，他们的风险等级也必然升高，然而，不少董事对此并不以为然，他们或者视表决为走过场、或者以股东的代言人自居，而置公司及社会公共利益于不顾，例如前述【（2018）最高法民再366号】案中，法院认为股东出资不足，本已损害了公司的利益，而董事的消极不作为更放任了损害的发生，因此，董事未履行向股东催缴出资义务的行为，与公司所受损失之间存在法律上的因果关系，董事对所在公司遭受的股东出资未到位的损失，应承担连带赔偿责任；该案中的六名董事之所以“消极不作为”，是他们的智商、情商不高吗？当然不是，答案只有一个：他们履职的风险意识严重缺失！ 尽管企业为董事履行义务设定了这样那样的标准，如果董事没有风险意识，这些内容终将成一纸空文。因此，有必要持续强化董事的风险意识培训。 最后笔者想说的是，董事的忠实与勤勉义务，不仅仅是公司治理的课题，也是企业合规建设的重要内容，既然是合规建设的一部分，那么，董事相关义务的设立就不仅仅是企业自身的事儿，最高人民法院应当尽快对审理涉及董事“勤勉义务”的案件，出台相关指导性案例或公报案例，在既有的行为侵权、审查视角与问责路径之基础上，针对企业商事行为的特点，统一“勤勉义务”的评价尺度、认定标准等，为企业完善公司治理，减少董事履职风险，使之在明确注意标准的前提下，大胆放手履行职务。 汪翊 律师 汪翊，中国法学会会员、中国行为法学会企业治理研究会理事，广东省法学会法律风险管理研究会副会长、广州仲裁委仲裁员、第十届广州市律师协会合规与内控业务专业委员会副主任、天河区人民法院特邀调解员；曾任广州纺织工贸企业集团公司副总法律顾问、法务总监。现为广东胜伦律师事务所律师。专业领域：公司治理、股权投资、企业合规、国企改革、贸易风控。
