竞业限制存在的法律问题分析
（本论文被评选为西部劳动法律论坛
暨全国律协劳动和社会保障法专业委员会2010年年会优秀论文）
作者：广东胜伦律师事务所律师肖胜方主任、刘继承副主任
案例1：周昕于2006年9月入职大洋保险公司，担任华南地区销售经理，劳动合同期限为两年，入职时，公司在与周昕签订劳动合同的同时，要求与周昕签订了一份《竞业限制协议》，协议中约定周昕在劳动合同解除或终止后两年内不得加入与大洋保险公司存在竞争关系的其他公司，双方还约定周昕的月收入为1万元，其中1000元为竞业限制补偿费用，按月与工资同时发放，如果违反了竞业限制义务，周昕要按年薪的10倍向大洋公司支付违约金。后周昕因与上司相处不好，提前辞职，并在辞职后不久即加入了同一地区的另一家保险公司。大洋公司因此诉至法院要求周昕支付违约金120万元。
案例2：赵涛与兴隆公司签订了《竞业限制协议》，仅约定“离职后一年内不得从事任何自营或为他人经营与兴隆公司相同业务”，但未约定经济补偿及违约金事宜，该协议还约定，如果现下列情形之一的，协议终止，其中第一种情形即为“兴隆公司拒绝向赵涛支付竞业限制补偿费的”的，后因劳动合同期限届满，兴隆公司决定不与赵涛续签劳动合同，赵涛离职后未到与兴隆公司有竞争关系的公司工作，兴隆公司既未通知赵涛无需承担竞业限制义务，也未支付竞业限制补偿，后赵涛诉至法院，要求兴隆公司支付一年的竞业限制补偿费。
劳动合同法出台前，关于竞业限制方面的立法仅仅出现在较少的几个地方法规中，在全国范围内并没有统一实施的法律法规，劳动合同法的实施结束了竞业限制无法可依的状态，但劳动合同法中仅仅第二十三条、第二十四条两个条文的对竞业限制进行规定也略显原则，根本无法规范实践中的大量竞业限制案件，上述两个案例所反映的竞业限制中涉及的法律问题，均无法从法律条文中得出答案，笔者试着通过本文对竞业限制法律关系中存在的常见问题进行逐一分析。
一、约定收入中包括竞业限制补偿费的做法是否有效的问题
劳动合同法第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。根据该条款，竞业限制补偿费的支付应当在竞业限制期限内即劳动者离职之后，在案例1中，大洋公司与周昕约定在薪酬结构中包含1000元的竞业限制补偿费，并且竞业限制补偿费的发放并非在离职后的竞业限制期限内，而是在周昕在职期间发放，这种做法是否效呢？周昕在该案中的抗辩认为：“大洋公司将工资拆分出竞业限制补偿费提前发放，实际是违反了劳动合同法的规定，应视为未支付补偿，因此其可以无需承担竞业限制义务”。而大洋公司则认为，对于薪酬结构中包含竞业限制补偿费是双方入职时约定的，提前发放并不损害周昕的利益，周昕违反竞业限制义务应承担法律责任。
由全国人大法工委信春鹰副主任担任主编的《中华人民共和国劳动合法及实施条例解读》一书，在解读劳动合同法第二十三条时认为“竞业限制补偿费不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”[1]，按此理解，周昕的抗辩是应当得到支持的。
对此，笔者有不同看法，劳动合同法规定第二十三条第二款的用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”应当是一种提倡性的条款，因为劳动者离职后是否要承担竞业限制义务，应视其在劳动合同期限内所承担的工作及接触的商业秘密而定，即使签订了竞业限制协议，也并不等于离职后一定要支付补偿费，所以规定在离职后支付，这也有利于用人单位节约成本，当然，也不排除立法的意图中也包含了防止“用人单位利用拆分工资来代替补偿费”的做法，但是，判断用人单位的做法是否违法、是否有效，应当以是否损害劳动者的合法权益或加重劳动者法律责任为判断标准。
在案例1中，大洋公司与周昕入职时即约定了薪酬结构，明确10000元的收入中包括了1000元的竞业限制补偿费，即说明其实1000元的性质并不是劳动报酬而是竞业限制补偿费，这是双方真实意思的体现，并不违法；况且，在劳动者必须履行竞业限制补偿义务的前提下，大洋公司将“本应离职后发放、且是否需要发放尚不确定的”的补偿费提前发放，并没有损害周昕的权利，并不能因此得出该行为无效的结论。当然，应当防止的是实践中出现的另一种情况，即用人单位在履行合同的过程中，将原本都属于劳动报酬的一部分工资分拆为竞业限制补偿费，或者补签协议概括约定工资中已包含了竞业限制补偿费，并要求劳动者承担竞业限制义务，这两种做法都是归避法律责任、损害劳动者权益的做法，应属无效。而本案中大洋公司在周昕入职时一并明确约定，并无欺诈或事后强行分拆的成分，其实是出于工资成本总量控制和保守商业秘密的考虑，将可能的发生的补偿费在劳动者在职时一并列明提前支付，该行为并不损害劳动者利益，应当得到法律的支持。
之所以用人单位需要与劳动者在入职时签订竞业限制协议而不是离职时签订，是由竞业限制的特点导致的，通常来说，用人单位如果需要对劳动者约定竞业限制义务，必须是劳动者入职时来签订相关协议（部分劳动者在升职时也可能同意签订），而不是等到离职时再去谈竞业限制问题，因为在劳动者离职时绝大多数情况下是不可能同意签订对自己离职后进行择业限制的协议，即使用人单位给予足够高的补偿，劳动者还会考虑脱离本行业对自己的职业生涯和发展的影响。由此产生的另一问题是，如果双方在入职时签订协议并在在职期限已支付补偿费，但在离职时用人单位觉得对劳动者无需进行择业限制，是否可以要求劳动者返还已获得的竞业限制补偿费呢？笔者认为，如果没有特殊约定，用人单位不能要求返还，因为用人单位支付竞业限制补偿费是其义务，要求劳动者履行竞业限制义务是其权利，在支付补偿费后不要求劳动者履行竞业限制义务，是用人单位放弃权利的行为，劳动者根据竞业限制协议获得补偿，并不存在不当得利，因此无需返还。
二、劳动者违反竞业限制义务承担违约责任的问题
劳动合同法第二十三条第二款对违反竞业限制补偿费的违约责任规定为“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，该条款关于劳动者违约责任的约定存在两个方面问题：首先，用人单位是否可以以违约金之外的其他形式追究劳动者违约责任？其次，违约金的约定是否完全遵守意思自治原则？
关于第一个问题，按照《合同法》的规定，违约一方违反合同承担民事责任的方式有几种，包括“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”等，如果约定了违约金的，可以要求支付违约金，而劳动合同法仅仅规定劳动者违反竞业限制义务应按约定支付违约金，那么用人单位是否可以要求劳动者承担除违约金以外的违约责任呢？笔者认为，尽管劳动合同法没有明确规定其他方式的违约责任，但并不妨碍用人单位根据其意愿同时要求适用违约金之外的其他法律责任，包括继续履行，赔偿违约金之外的损失等，因为竞业限制协议的履行同样应遵守诚实信用和公平的原则，法律规定竞业限制条款的目的是保护用人单位的商业秘密、保证在市场经济下用人单位获得公平竞争的权利；而用人单位设定竞业限制义务的目的，就是在于以支付额外补偿费的代价，限制劳动者离职后的部分就业权利。如果允许劳动者以支付违约金的代价可以不履行竞业限制义务，则背离了立法的目的和用人单位的初衷，必不利于形成良好的公平竞争的商业环境，因此，应当赋予用人单位选择适用违约责任的权利，故此，劳动合同法第九十条亦规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。这里虽然只规定了赔偿损失的问题，但基于同样的道理，对于用人单位要求继续履行的诉求也是应当得到支持的。
第二个问题，违反竞业限制义务所约定的违约金是否可以任意约定？换句话说，如果违约金约定过高，与补偿费的比例严重失衡是否有效？以案例1为例，双方约定的竞业限制补偿费为每月1000元，而违反竞业限制义务所承担的违约金却约定为年薪的10倍，即高达120万元，两者差距极大，对此约定法院应如何处理？一种观点认为，约定竞业限制义务的劳动者一般都是高级技术人员和管理人员，在签订劳动合同中都具有较高的认知水平和高于普通员工的定价能力，在协商一致的前提下约定的违约金即使过高，也不违反其本意；其次，用人单位的商业秘密具有较高的经济价值，一旦泄露对用人单位造成的损失不可估量，因此有必要设定较高的违约责任以阻吓劳动者不敢轻易违反。另有不同观点却反驳认为，即使是高学历、高技术的人员对其本行业的管理或技术十分精通，也未必通晓法律规定及相应后果，在对劳动力谈判定价和签订合同等问题方面，劳动者相对用人单位仍然还是处于弱势；其次，如果侵犯用人单位商业秘密，用人单位可以要求赔偿损失，甚至可以要求后一用人单位承担连带责任，约定较低的违约金并不会因此导致用人单位的权利得不到保障。
劳动合同法一审稿曾规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”但从二审稿开始，关于竞业限制补偿费及违约金的标准都没有再作具体规定，可能是立法机关也考虑到现实的复杂性，不宜作出统一规定。就前述问题而言，笔者认为，对该争议应具体问题具体分析，即使设定过高的违约金，并不必然导致无效，应由裁判机关根据具体案情进行自由裁量，一方面违约金金额的设定既要考虑到劳动者所担任岗位职务、劳动者所掌握的商业秘密程度、用人单位所处行业、一旦违反竞业限制义务可能带来的后果等因素，允许用人单位约定相对较高的违约金，同时也要与竞业限制补偿费相适应，坚持权利义务对等原则，不能出现违约金与补偿费比例过分失衡的情况，比如违约金是补偿费的数百倍甚至更高，以预防用人单位利用强势地位、以极低的补偿费代价限制人员的合理流动情况出现。
三、仅约定竞业限制期限未约定补偿条款的协议是否有效的问题
实践中，用人单位常常在保密协议中附带规定竞业限制的内容，但竞业限制的内容较少，一般仅限定劳动者一方的竞业限制期限，例如规定劳动者“不得在离职后一年内自营或为他人经营与用人单位有竞争关系的业务”等，但对于用人单位应当给予劳动者的补偿却只字不提。在此情况下，如果用人单位不支付劳动者竞业限制补偿费，劳动者不用承担竞业限制义务当无异议。但是，如果劳动者履行了竞业限制义务，劳动者能否要求支付竞业限制补偿费呢？未约定补偿的竞业限制条款是否有效？
有观点认为，竞业限制协议的必要条款包括了竞业限制的范围、期限、补偿费、违约责任等，缺少关键条款的竞业限制协议不产生法律效力。如果劳资双方没有对竞业限制条款成立的必要要件达成一致，双方没有形成竞业限制权利义务关系，劳动者要求用人单位支付竞业限制补偿费无事实依据。笔者认为，即使未约定竞业限制补偿费，竞业限制条款依然有效，劳动合同法第二十三条规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”但该条并未规定竞业限制条款必须同时约定经济补偿费，否则无效，劳动合同法第二十六条也未将该情况规定为无效劳动合同的情形之一。用人单位与劳动者完全可以在开始履行竞业限制义务时，或者履行义务过程中进行约定，在劳动合同解除或终止后的竞业限制期限内再支付补偿，而不管劳动合同中有没有约定；用人单位也可以实际支付补偿而不需约定。因此，当事人是否约定补偿并不影响竞业限制条款本身的效力。如果双方因竞业限制补偿费标准发生争议时，可以由仲裁委或法院行使自由裁量权，确定合理的补偿费标准。劳动合同法实施后，各地也先后制定出在前述情况下的竞业限制补偿费标准的范围，例如江苏省的标准是“年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一”，[2]北京市的标准为“双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%”，[3]而上海市则为“按照劳动者此前正常工资的20—50%支付”。[4]
四、约定“不支付竞业限制补偿费”作为解除竞业限制协议的条件是否有效的问题
在案例2 中，双方的竞业限制协议将“兴隆公司拒绝向赵涛支付竞业限制补偿费”作为竞业限制协议终止的条件，该约定是否有效呢？实践中用人单位常见的做法是：通过某些模糊的策略或约定某些模糊的条件，达到进可攻退可守的目的，使其同时在“要求劳动者遵守竞业限制义务”和“不支付劳动者竞业限制补偿费”两个方面处于主动状态，也就是说，当劳动者违反竞业限制义务时，用人单位希望可以追究劳动者法律责任；当劳动者要求支付竞业限制补偿时，用人单位又希望分文不付，案例2的附条件终止条款的出发点即出于此。
笔者认为，用人单位约定附条件的竞业限制协议本身并没有问题，这种条件既可以包括生效条件，也可以包括解除条件。这与劳动合同不得约定附条件终止有所不同。劳动合同法第十七条改变了《劳动法》第十九条中将“劳动合同终止的条件”作为劳动合同必备条款的规定，意味着劳动合同法下劳动合同的解除和终止都只有法定条件，而并不能约定条件，以避免用人单位利用约定条件随意解除或终止劳动合同从而归避法律责任的做法。虽然竞业限制协议也是劳动合同的一部分，但笔者认为竞业限制协议可以约定生效或解除的条件，原因在于竞业限制的生效、解除或终止并不是法定的，而完全由双方约定，甚至更多意义上来说是由用人单位单方来主导决定的，因此，应当允许用人单位设定合法合理的条件来确定竞业限制协议的效力。
与普通民事合同一样，竞业限制虽然可以约定附条件，但所附条件也必需符合法律基本原则，也就是所附条件必须同时满足“将来的事实、合法的事实、成就与否不能确定的事实以及当事人设定的事实”等要素，否则所设定的条件可能无效。在案例2中，兴隆公司既未通知赵涛无需承担竞业限制义务，也未支付竞业限制补偿，当赵涛诉至法院要求兴隆公司支付一年的竞业限制补偿费用时，兴隆公司便抬出前述条款主张由于条件成就所以双方竞业限制协议已经解除，笔者认为，这种抗辩理由是不能成立的，首先，双方所约定的条件并不是合法的条件，双方以“兴隆公司拒绝支付补偿费”作为竞业限制协议终止的条件。而根据竞业限制协议的约定，兴隆公司支付竞业限制补偿费本身是其约定的合同义务，不履行该义务显然是一种违约行为，不是合法的事实，而兴隆公司将其不履行约定义务作为竞业限制的终止条件，不过是为了归避法律责任的一种做法，当劳动者提出索要补偿费时，便以此作为免责理由提出，因此，以此作为终止条件不符合合法性要求；其次，退一步讲，即使条件是合法条件能够成立，兴隆公司也没有证据表明条件成就，即“拒绝支付补偿费”已经成就，因为拒绝支付是一种主动行为，兴隆公司必须证明劳动者曾向其提出支付而遭其拒绝，或者劳动者未提出的情况下兴隆公司已主动明确将拒绝支付，如果无法证实上述事实，则表明竞业限制协议终止的条件没有成就，兴隆公司就应当继续履行该协议。
五、因用人单位违法而导致劳动合同解除或终止的劳动者是否还应当承担竞业限制义务的问题
竞业限制法律问题中经常存在争议的一个问题是，如果因用人单位违法而导致劳动合同解除或终止，劳动者是否还应遵守入职时约定的竞业限制义务？因用人单位违法包括用人单位单方违法解除或终止劳动合同以及因用人单位违法而导致劳动者提出解除劳动合同两种形式。一种观点认为，用人单位违法解除劳动合同，已承担了包括支付赔偿金在内的相应法律后果，除非另有约定，不应再承担导致《竞业限制协议》无效的法律后果，只要用人单位按月向劳动者支付竞业限制补偿费，劳动者就有义务履行竞业限制义务，否则劳动者可以无所顾忌泄露商业秘密，使竞争对手轻易获得有利信息，导致市场公平竞争秩序的紊乱。另有不同观点认为，因用人单位违法导致劳动合同解除，过错在于用人单位，如果对劳动者的择业范围再加以限制的，将进一步损害劳动者的合法权益，不利于维护劳动关系的稳定。
上述争议的问题关键点在于究竟是优先保护用人单位的商业秘密还是优先保护劳动者的就业权利？笔者倾向于后一种观点，即如果因用人单位违法导致劳动合同解除，劳动者应不受竞业限制协议的约束。理由有三：首先，在用人单位因违法解除的前提下，除用人单位存在明显过错外，更为重要的是，大多数情况下，劳动者的另行择业是非预见性的、非自愿的和被动的，与合同到期终止或劳动者主动选择辞职不同，如果在此情况下再限制劳动者在同行业的就业，对于劳动者而言无异是进一步的伤害；其次，确认竞业限制协议无效并不会加重用人单位的义务，反而有利于劳动关系的稳定。由于在此情况下劳动关系的解除是用人单位造成的，用人单位完全可以通过结束和改正违法行为或不做出解除决定来避免这种情况的发生，这样做并不会加大用人单位的责任，反而可以让用人单位在解雇员工时更加谨慎，有利于劳动关系的稳定；第三、确认竞业限制协议无效并不必然导致商业秘密的泄露。确认竞业限制协议无效只是不限制劳动者的择业范围，并非免除劳动者的保密义务，如果劳动者因过失泄露商业秘密造成用人单位损失的，仍然要承担相应的法律责任。
可以预见的是，随着经济的发展、社会分工的细化及劳动者权利意识的觉醒，竞业限制的纠纷会越来越多，如何在保护用人单位的商业秘密和竞争优势与保护劳动者合法权益之间取得平衡，将是劳动法领域长期面临的问题。
（作者单位：广东胜伦律师事务所）
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[1] 《中华人民共和国劳动合法及实施条例解读》, 信春鹰任主编,中国法制出版社2008年9月第1版，第59页。
[2] 《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发<关于审理劳动争议案件的指导意见>的通知》（苏高法审委[2009]47号）第十七条第一款:“用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”
[3]北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第39条第一款：“用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”
[4]上海市高级人民法院 关于印发《关于适用<《劳动合同法》>若干问题的意见》的通知（沪高法[2009]73号）十三、当事人对竞争业限制条款约定不清的处理
劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿费，或者虽约定向劳动者支付补偿费但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竟业限制有一致的意思表示，可以认为竟业限制条款对双方仍有约束力。补偿费数额约定不明的，双方可以继续就补偿费的标准进行协商。协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20—50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。