劳动合同法修正案（草案）的初步解读
作者：广东胜伦律师事务所曾跃律师、麦冬致实习律师
在《劳动合同法》实施三年半以后，其修订程序也相应启动。十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议了《中华人民共和国劳动合同法修正案（草案）》（以下简称《修正案草案》），并且公开向社会公众征求意见，意见截止日期为2012年8月5日。《修正案草案》体现了国家立法机关规范劳务派遣法律关系的决心，其出台将对劳务派遣单位的劳动关系管理产生重要的影响，为了让各位读者对该草案有一个初步的认识，以便尽早做好相应的应对措施，我们特提供如下初步解读，以供读者参考。
为便于读者能够迅速理解相关概念，在此作出如下说明：在劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位称为用人单位，接受劳务派遣员工的单位称为用工单位，本文中的用工单位指的是实际接受劳务派遣员工的单位。
一、关于《修正案草案》的立法背景分析意见
《劳动合同法》施行以来，劳务派遣用工存在以下三方面的突出问题：第一是劳务派遣单位过多过滥，管理和经营较不规范。第二是大量用工单位长期使用被派遣员工，被派遣员工的数量远远超过用工单位的正式员工，甚至已经成为用工单位的用工主要人员。第三是被派遣员工普遍遭遇同工不同酬、不同保障待遇的等不公平对待，其合法权益难以得到有效保障。
对此，早在2012年2月，广东省人民政府法制办公室对外公布《广东省劳务派遣管理规定（征求意见稿）》，公开向社会各界征求意见。胜伦亦组织律师集思广益、集中研讨，并向省政府法制办、省总工会、广东律协、广州律协等部门提交了书面立法修改建议。同时，为了便于广大读者了解政策动态，笔者也曾经就该《征求意见稿》撰写了关于《<广东省劳务派遣管理规定（征求意见稿）>对用工单位劳动用工影响的分析意见》一文，以协助读者有效应对未来的政策走向。
随着广东省《征求意见稿》的出台，规范劳务派遣行业早已是广东省各大企业人事和劳动制度改革的风向标，可以说广东省各大企业对于政府部门要从严监管劳务派遣行业决策已经有一定的心理准备。事实上，《修正案草案》的出台恰恰再次明确了本次《劳动合同法》修订事宜所关注的重中之重：规范劳务派遣法律关系，维护被派遣员工的合法权益。
二、《修正案草案》的若干新规定
（一）对劳务派遣单位的设立设置了行政许可
现有的《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”因此，在现行的法律规定之下，除注册资本以外，只要符合上述条件，国家行政机关对于劳务派遣单位并未设置过多的条件。
但是，《修正案草案》不仅将原有的注册资本由50万元人民币提高到100万元人民币，同时还要求劳务派遣单位在设立之初就必须具有合法的劳务派遣管理制度。此外，最为重要的是，设立劳务派遣单位，应当向劳动行政部门依法办理行政许可；只有经过许可的劳务派遣单位才可以依法办理相应的公司登记。在未经许可的情况下，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
最后，任何单位或个人擅自进行劳务派遣业务的，除必须依法取缔以外，还将面临高额的罚款：有违法所得的，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处五万元以下的罚款。
（二）劳务派遣协议或劳动合同须明确符合“同工同酬”的原则
虽然《劳动合同法》的第十一、十八、六十三条多次明确同工同酬是一项重要原则，但多数企业对被派遣员工实行明显不同的工资福利标准、社保标准和分配办法。
而《修正案草案》明确规定，劳务派遣单位与被派遣员工订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，应当符合同工同酬的原则的规定。
（三）明确限定了劳务派遣的范围，以及临时性、辅助性、替代性的相关概念
依据现有《劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣的适用范围不仅限于在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，同时也没有对临时性、辅助性、替代性作出明确的含义和解释。
但《修正案草案》规定，劳务派遣用工仅适用于“临时性、辅助性、替代性”三类岗位，任何单位和个人不得随意扩大适用。同时《修正案草案》还明确了“三性”的概念：“临时性”是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；“辅助性”是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；“替代性”是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。”
三、《修正案草案》的出台可能给劳务派遣单位带来的影响
《修正案草案》对劳务派遣行业的显著影响在于，严格限制了劳务派遣的适用范围和加大用工单位和用人单位的人力资源成本，主要体现在下列方面：
第一、劳务派遣单位须满足注册资本、管理制度、行政许可3个方面的硬件要求，否则将会面临严厉的行政处罚，同时劳务派遣单位的数量极有可能因此急剧减少。第二、劳务派遣单位的业务范围已经严格限定在“临时性、辅助性、替代性”三类岗位，其所吸纳的被派遣员工数量也有可能大量减少。第三，随着“同工同酬”原则的具体化规定，劳务派遣公司能够从被派遣员工身上所获得的利润也将大为降低。
四、我所对劳务派遣单位应对《修正案草案》的风险防范建议
虽然规范劳务派遣法律关系和维护被派遣员工的合法权益是大势所趋，但由于目前《修正案》还未正式出台，对于条文最终如何确定以及确定之后如何执行目前还不明确。
同时，《修正案草案》虽明确了“辅助性”的概念是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务，但“辅助性”的内涵和外延仍然较难定义，在实践和个案中如何分辨是否属于“辅助性”岗位还存在较大争议。此外，由于每个劳动者的工作能力、工作效率、工作量均有所差别，即便是在一般的劳动关系中，“同工同酬”也是较难量化和细化的概念；而在劳务派遣法律关系中，由于被派遣人员的岗位最长不超过6个月，且是基于脱产学习、休假等暂时性原因所产生，因此在劳务派遣法律关系中细化和明确“同工同酬”仍有较大的难度。综上，即便《修正案草案》最终正式出台，对于“辅助性”岗位和“同工同酬”的认定也较存在较大争议，可能较难在短期内马上形成统一意见，因此该部分争议让函待国务院的实施细则或地方性细化规定。
对于劳务派遣单位来说，一方面应当和用工单位就未来的变动事宜进行提前磋商和探讨，以便在立法正式出台前后有更加及时的应对，另一方面也应当密切关注立法动态和加强与相关劳动行政部门的沟通。此外，对于被派遣员工的数量、岗位性质、薪酬待遇比较等也应当有预先的统计和了解，便于在与用工单位磋商前提前评估有关的风险。
（备注:本文是笔者在《劳动合同法修正案草案》出台后，结合实践经验所提出的观点性意见，若有关部门出台或发布《劳动合同法修正案》的，请以相关部门通过官方途径出台或发布的信息为准。）
附件：中华人民共和国劳动合同法修正案（草案）
一、第五十七条修改为：“设立劳务派遣单位应当具备下列条件：
“（一）注册资本不得少于人民币一百万元；
“（二）有符合法律规定的劳务派遣管理制度；
“（三）法律、行政法规规定的其他条件。
“设立劳务派遣单位，应当向劳动行政部门依法办理行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
二、第六十三条增加一款，作为第二款：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”
三、第六十六条修改为：“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
“前款规定的临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。”
四、第九十二条修改为：“违反本法第五十七条规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的，由劳动行政部门责令改正；情节严重的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，撤销其经营劳务派遣业务的行政许可；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
本修正案自 年 月 日起施行。
本修正案开始施行时用工单位正在使用被派遣劳动者的，用工单位、劳务派遣单位应当根据本修正案进行调整；本修正案施行前经营劳务派遣业务的单位，依法办理行政许可和公司变更登记后，方可继续经营劳务派遣业务。具体办法由国务院另行规定。