用人单位没有制定规章制度情形下解除劳动合同的合法性分析
作者：曾跃律师、麦冬致、蓝荣富、
本文发表于《广州律师》杂志2012年8月第四期
案情简介：
王某为某贸易公司会计。2011年4月，由于公司出纳刘某休产假，王某在2011年4至6月间兼任公司出纳。在此期间，王某利用职务便利，通过虚假报销公司话费的形式欺骗公司负责人审批，非法侵占财产2800元。公司发现后，管理层多次找王某谈话，王某据不承认错误，并藉此私用公章开具《聘用通知书》和《职业及收入证明》。后因协商不成，公司在没有任何规章制度的情况下以王某违反财务管理规范为由解雇了王某。
2011年11月9日，王某提起劳动仲裁，请求确认公司解除劳动合同的行为违法并要求公司支付赔偿金58000元。此案最终历经仲裁、一审和二审，以王某败诉而告终。
根据《劳动合同法》第三十九条第二项、第三项的规定，劳动者存在严重违反用人单位规章制度的或严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以依法解除劳动合同。而上述案例，由于公司规模较小，管理并不规范，也未制定任何规章制度，在王某违反财务规范的情况下，公司解除劳动合同是否合法成为本案争议的焦点。
一、一般情况下，用人单位根据《劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位规章制度”解除劳动合同应当承担的举证责任
《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。按照上述规定，一般情形下用人单位依据该条款解除与劳动者的劳动合同须提供充分的证据证明以下内容：
1、用人单位存在规章制度
公司依据规章制度的规定解除与员工的劳动合同，首先就是要有制度可依，也就是说公司应制定有规范员工行为的行为准则，比如《员工手册》，这是适用本项的前提。需要注意的是，公司制定的规章制度的内容应合理合法，如为公司的，制定的程序还应符合公司章程的规定以及《劳动合同法》及相关司法解释的规定。
2、规章制度应明确规定员工违纪的行为以及处分措施
公司在制定规章制度的过程中，内容应明确包含员工出现哪些违纪行为时，公司可依据规章制度给予相应的处分。比如某公司《员工手册》奖惩条款中明确规定：员工每月迟到2次（含本数）以上的给予警告处分，每季度累计迟到5次以上的给予记过处分，每年度累计迟到10次以上公司可以依法解除双方劳动合同……根据上述规定，若某公司A员工在年度中累计迟到超过10次的，那么公司可以依据规章制度的规定合法解除双方的劳动合同。
3、规章制度应当已经向员工进行公示或告知
公司制定了规章制度并不代表员工出现违纪行为时就可单方解除劳动合同，规章制度还需向员工进行公示或告知。用人单位可以通过员工传阅、召开制度学习会议等形式将规章制度送达给员工，并且让员工在传阅表或者会议签到表上签名确认，表示已经学习和知悉公司规章制度的规定。
需要说明的是，如果用人单位并没有证据证明已经依法履行了送达义务，除非员工本人承认已知悉公司规章制度的规定，否则也将被认定公司未履行公示及告知义务，该规章制度不能作为解除劳动合同的依据。
4、有充分的证据证明员工存在规章制度所规定的严重违纪行为
在满足上述条件的情形下，公司又有充分的证据证明员工出现了严重违反公司规章制度的行为时，公司可以按照规章制度的规定解除双方的劳动合同，而无须向劳动者支付经济补偿金或者赔偿金。
通过上述分析可知，用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除劳动合同有严格的条件，少了其中任何一项条件都有可能被认定为违法解除而承担相关法律责任。
二、公司在没有制定任何规章制度的情况下解除劳动合同的合法性研究
如前所述，公司依据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除劳动合同时需有严格的条件。然而，在实践中，绝大部分企业的规章制度并不完备，甚至根本没有制定规章制度，或者虽然制定了却没有依法送达或者送达后面临举证不能的情况。如笔者所碰到的案件中某贸易公司就属于这种情况，这种情况下，劳动者出现违纪行为时用人单位是否一定不能使用《劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除劳动合同？我们认为，在这种情形下，用人单位解除双方劳动合同是否合法应具体问题具体分析：
1、在员工违纪行为明显违法或达到了一般人均难以忍受的情况下，即便用人单位没有制定规章制度而解除双方劳动合同也应认定为合法
在实践中，经常会碰到劳动者的违纪行为明显违法或达到一般人难以忍受的情况，如劳动者一个月累计旷工15天以上，盗窃公司或其他同事的财物（未构成盗窃罪），身为财务人员虚假报销（未构成职务侵占罪）等等，在这种情形下，公司是否能够合法解除与员工之间的劳动关系呢？这一点需要从劳动合同法的立法目的来进行分析，劳动合同法立法的目的是为了维持劳动合同签订双方和谐、稳定的劳资关系，而如果劳动者出现了严重的、令一般人都难以忍受的违纪行为时，双方的劳动合同已经难以再继续履行，所谓“强扭的瓜不甜”，若劳动合同仍然无法解除，从整体和宏观上看，也不利于劳资关系的和谐、稳定。因此，上述情形下，我们认为即便用人单位没有制定规章制度，也应当可以单方解除劳动合同。
如在本案中，虽然公司没有制定任何规章制度，但是王某的行为完全违法了《会计法》的规定。根据《会计法》第十四条规定，“会计机构、会计人员必须按照国家统一的会计制度的规定对原始凭证进行审核，对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受，并向单位负责人报告；对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回，并要求按照国家统一的会计制度的规定更正、补充”。该法第四十三条还规定，“伪造、变造会计凭证、会计帐簿，编制虚假财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
由此可知，如实申请报销、保证账务和财务原始凭证相符、审查报销事由是否真实等均是财务人员最基本的道德要求和职业操守。而王某不仅没有忠实履行职责，反而弄虚作假、营私舞弊，以重复报销的方式恶意侵占公司财产，完全违反了上述法律的禁止性规定。并且王某身为一名会计，对其诚信的要求会比普通的员工更高，而王某这种弄虚作假的行为显然也是一般人难以忍受的。
在这种情形下，即便公司没有制定任何规章制度对财务人员进行约束，但是由于法律已经明文禁止，并且该行为已经达到了一般人难以忍受的程度，因此，用人单位解除双方劳动合同当然应认定为合法。
在仲裁和诉讼中，仲裁员和法官也都完全采纳了代理人的观点，以王某严重违反了职业操守和制度规范为由，认定公司解除劳动合同合法而无须承担任何责任。
2、在员工违纪行为并不明显或没有达到一般人均难以忍受的情况，则用人单位解除劳动合同也存在着较大的法律风险
在司法实践中，并不是员工的所有违纪行为均会像上述情形那么明显，如劳动者连续旷工两天，财务人员虚假报销但数额极小，保安人员工作时间睡觉但未造成损失等等，上述情形下，则用人单位解除劳动合同存在较大的法律风险。
此案中，假如王某是该公司业务部门的员工并且在报销过程中仅仅虚假报销了10元，在这种情形下公司是否可以解除与王某的劳动合同？这恐怕存在着较大的争议，并且用人单位解除合同后也将面临较大的法律风险。
我们认为，如果用人单位的规章制度中明确规定员工只要存在虚假报销的行为，不管金额大小，用人单位都可依据规章制度的规定解除双方的劳动合同，那么针对员工出现虚假报销的行为，用人单位就可以解除双方劳动合同而无需担责。
因此，用人单位完善自身的规章制度是非常重要的，特别在《劳动合同法》颁布实施后，规章制度已经成为用人单位管理员工的重要依据。
三、在第三方同时存在过错的情况下，违纪员工能否将此作为公司违法解除的有效抗辩理由
司法实践中，还经常会出现一种情形：员工的确存在违纪事实，但是该违纪行为实施的过程中，有其上级领导的签字确认，这时，往往员工会用上级领导已经同意为由进行抗辩自己行为的合法性或过错并不在自己。我们认为，这种说法明显是错误的。
如在本案中，王某以报销手续已经过用人单位负责人审核并同意其报销作为抗辩理由之一。表面看来，似乎有一定的道理，但是深入分析可知，该理由经不起推敲。公司负责人在王某报销时未能审查出虚假报销的事实而在报销凭证上签名审核，确实存在一定的过错，但是并不能因此而免除王某的责任。这里实际上存在着双重法律关系，一是公司负责人由于过失而导致公司财产受损，一是王某出于主观故意，恶意虚假报销公司的财产，两者的法律责任并不完全相同。也即是说，“负责人是否审批”不能成为王某推卸法律责任的理由，即便该费用已经过审批，也不能因此而改变王某恶意侵占公司财产的主观故意和客观事实。
因此，即便第三方对员工的违纪行为存在过错，也不应当影响该员工违纪的事实。
综上，我们认为，在判案案件过程中，不应墨守成规、生搬硬套法律法规的规定，而应综合案件具体情况灵活掌握尺度。针对劳动者存在明显违法的情形，用人单位单方解除劳动合同应认定为合法解除而无须支付赔偿金。但是用人单位的规章制度依然是管理和处罚劳动者的极其重要的依据，用人单位应当完善自身的规章制度，否则，在劳动者违法程度较轻、而用人单位规章制度规定不清晰、甚至没有制定任何规章制度的情形下，用人单位擅自解除与员工的劳动合同则很可能承担违法解除的法律风险。