商业地产租赁常见法律问题解析

文/刘继承、王欣亮、向春兰*

 【内容提要】：商业地产租赁已成为目前我国商业地产运营的重要模式。对于承租人来说，商业地产租赁中的尽职调查、租金计收及租赁权的处分都有极其重要的意义，甚至会影响到租赁合同的履行和承租人利益的实现。本文主要站在承租人的角度，着重分析前述重点法律问题。

 【关键词】：尽职调查；租金计收；转租；租赁权让与

“居者有其屋”一直只处于理想状态，因此有屋者不居、居者无其屋的失衡状态无可避免，于是房屋的租赁应运而生。而随着日益严重的资源稀缺和分配失衡，房屋租赁便逐渐成为了社会经济活动中的常见情形。根据租赁标的物的用途，房屋租赁又可分为住宅租赁和商业地产的租赁。目前在我国，商业地产租赁出现井喷现象，并已成为目前商业地产运营的重要模式。对于商业经营者（本文中专指承租人）来说，虽然其并不享有所租赁的商铺的所有权，但其是在租赁的商铺这个基础载体上，组成由设备、商品等有形要素和商誉、知识产权等无形要素构成的经营资产的。因此，商业地产的租赁对于承租人有着极其重要的意义。本文站在承租人的角度，着重阐述商业地产租赁中的几个常见重要法律问题，以供参考讨论。

  一、论签约前的尽职调查

 （一）尽职调查的必要性及概念

商业地产租赁不同于住宅租赁，商业地产租赁旨在经营，因此比起住宅租赁，商业地产的租赁更多承载的是利润、管理、经营、商誉、知识产权、消费习惯等经济活动因素。由于消费者的购物习惯和商誉必须花费一定的时间来培养，因此对于承租人而言，最理想的租赁应当是商业条件合适、租赁期限稳定、法律关系清晰、能够达到双方共赢的租赁。而租赁合同的效力、租赁标的物是否存在权利瑕疵或物之瑕疵等因素都会直接影响租赁的效果，进而影响承租人营利目的的实现。

在实践中，出于营利的目的，承租人往往只关注商业项目的选址，但事实上，法律关系的勘查也相当重要。如果将项目选址比作在空中飞行的航班，那么法律关系的勘查就是机翼，只有机身和机翼完好无损，飞机才能正常、安全地飞行并达到目的地。因此，承租人在承租商业地产时，对拟承租的商铺进行法律调查是非常必要的。

对拟承租的商铺进行法律调查主要体现为签订商业地产租赁合同前进行法律尽职调查（以下简称“尽职调查”）。尽职调查是指在签订租赁合同之前，承租人通过向规划部门、国土部门、房管部门等职能部门查询，以及现场勘查等方式，调查拟承租物业的用地、规划及产权等法律关系情况。由于尽职调查更侧重于出租人出租权利的调查，因此实践中签约前的法律尽职调查又叫“产权调查”。

由于尽职调查不但涉及用地、规划、产权等非常专业的法律问题，而且在调查的过程中还可能随时需要根据调查的情况实时调整调查方向和调查策略，还需要在调查后对法律风险进行准确预估，并策划相应的防范措施，因此法律尽职调查是一项集灵活性、全局性、法律性于一体的专业法律事务，需要由专业的法律人员操作，实践中承租人也多聘请专业律师提供法律尽职调查服务。

   （二）尽职调查的主要内容

我国立法尚未区分住房租赁和商业地产租赁，目前仍然进行统一的法律规制。如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”第三条规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。”

笔者所在的广州市也出台了关于房屋租赁的地方性规定。《广州市房屋租赁管理规定》第九条规定：“具有下列情形之一的房屋，不得出租：1、未取得房地产权证书或无其它合法权属证明的；2、权属有争议的；3、司法机关或行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；4、共有的房屋，未经其他共有人书面同意的；5、属于违法建设的；6、属于危险房屋的；7、不符合消防安全标准的；8、已发布房屋拆迁公告的；9、其它法律、法规、规章禁止的。”

根据以上规定可见，出租人的出租权利以及出租标的物均应来源合法、明晰、完整，否则租赁合同可能面临无效、解除等法律风险。如果租赁合同被认定为无效或解除，无论对出租人，还是对承租人而言，不仅仅是陷入法律上的被动，更重要的是租赁合同解除或无效后腾房、拆除、空置所带来的商机和商誉损失。

笔者结合前述法律规定以及多年的服务经验，将签约前法律尽职调查的内容总结如下，以供参考。 

1、对拟承租商业地产权利之状况的调查

律师主要审查出租人的主体资格，以及出租人是否具备完整、真实的出租权利，重点关注点在于：

（1）审核出租人是否与拟承租商业地产权属证明上的名称一致；

（2）若出租人是实际权属人，出租人是自然人的，审核其身份证件是否真实、身份证复印件与原件是否一致；出租人是法人的，审核其是否依法成立、何种法人性质、是否正常经营等基本信息；

（3）若出租人不是实际权属人，审核其是否具备实际权属人委托出租的授权；

（4）若出租人不是实际权属人，也不具备权属人的委托授权，则审核其是否是转租方。若是转租方，其是第几手转租方，其转租行为是否得到出租人的同意；

（5）共有商业地产出租的，是否获得了其他共有人的同意。

2、对拟承租商业地产物之状况的调查

律师通过对规划、用地、产权等情况的调查帮助委托人确定拟承租商铺的真实性、合法性，帮助委托人预见承租过程中的法律风险，并采取相应的防范措施。重点关注点在于：

（1）拟承租商业地产的位置、面积、用途、现状、抵押、担保情况；

（2）拟承租商业地产是否具备房地产权属证书；

（3）若不具备房地产权属证书，则审核是否具备其他权属证明：       a、拟承租商业地产属于集体土地上的非居住房屋的，审核是否具有用地批文和批准建房文件； 

b、拟承租商业地产属于单位或者个人购买的商品房的，审核是否具有商品房预售合同或者商品房买卖合同，以及付款凭证； 

c、拟承租商业地产属于单位自行建造的房屋（除房地产开发企业建造的商品房外）的，审核是否具有土地使用权证或者建设用地批准书、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证、竣工验收合格证明； 

d、拟承租商业地产属于构筑物、地下建筑物的，审核是否具有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、竣工验收合格证明； 

e、拟承租商业地产属于临时建筑的，审核是否具有临时使用土地批准文件、临时建设工程规划许可证、临时建设工程施工许可证、临时建筑许可证；同时还应注意临时建筑的使用期限与拟承租期限是否冲突；

f、拟承租商业地产属于在建商品房的，审核是否已经依法取得商品房预售许可证明。

（4）审核拟承租商业地产是否具备法律规定不得出租的其他情形：

a、是否存在司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地权利的情形； 

b、是否不符合安全标准，被鉴定为危险房屋的；

c、是否存在未经抵押权人同意的情形；

d、是否存在不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的情形； 

e、是否存在未通过消防验收的情形；

f、是否存在未通过竣工验收的情形；

g、是否存在改变房屋用途却未依法经过有关部门批准的情形。

不同的商业地产具有不同的特殊情形，因此上述尽职调查的内容仅是最基本和普通的调查内容，并未穷尽所有商业地产法律尽职调查的内容，实际操作中应当特殊情况特殊处理。

 （三）尽职调查的流程

笔者所在律师事务所接受商业客户委托，处理过大量有关租商业地产租赁关系的法律尽职调查项目。笔者现简要整理如下：

1、“提供资料”：委托人提供拟承租商铺的基本资料，如房屋权属证明、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等有关用地、规划、产权情况的材料；

2、“提炼关键法律点”：律师研究委托人提供的前述资料，提炼本次法律尽职调查应当重点关注的法律点。

3、“尽职调查”：律师前往拟承租商业地产所在地、房管部门、规划部门、国土部门等部门对拟承租商铺的用地、产权、有无抵押查封、现状等情况进行现场摸查和核实；

4、“撰写尽职调查报告”： 律师遵循独立性、完整性和客观性的工作原则，根据调查情况撰写法律尽职调查报告，向承租人披露法律风险，提供防范建议。

令人欣喜的是，随着法制意识和风险意识的增强，目前已经有不少企业开始重视法律尽职调查，在签约前专门聘请律师对承租的商业地产进行尽职调查。就笔者所在的律师事务所接受的委托而言，这类尽职调查项目多针对大型电器零售、百货商场等投入较大、回收期较长、商圈辐射地域较广的商业项目。经办律师撰写的法律尽职调查报告给予了委托人有效的参考，帮助委托人做出更有利于项目发展的决策。

 二、论租金计收模式

在租赁关系中，租金是出租人和承租人关注度较高的重点之一，也是双方发生争议最多的法律点。据调查，目前的商业地产租赁中，主要有如下三种租金计收模式：固定租金、扣点租金、固定租金和扣点租金两者取高者。这三种租金计收模式各自适用于不同的项目。

 （一）固定租金模式

固定租金模式是指出租人按月或按年向承租人收取固定不变数额的租金。这种模式多用于比较稳定的商业地产。由于这种模式无关承租人经营状况，仅需约定固定数额即可，因此这种模式是三种模式中最为简单，也是争议最少的模式。

租金数额固定，意味着出租人的租金收益的固化和可预期，对于出租人而言可谓旱涝保收。但一旦租金水平发生大的变化，租赁合同的稳定性就会受影响，因为无论已经约定的租金相对于市场价值是高还是低，出租人或承租人都可能会想办法解除或变更合同，由此造成交易不稳定的因素，其实对哪一方都不利。

为避免此类不公平的情况发生，出租人和承租人可在租赁合同中约定一定期限内按照固定比例上浮租金，例如“租赁期限10年，租金每年递增5%”。

 （二）扣点租金模式

扣点租金模式是指确定一个比例，承租人按照每个租期内的营业额乘以该比例所得的金额向出租人支付租金。这种模式与承租人的经营状况息息相关。承租人经营状况好，出租人能收取的租金就会越高，反之，则越低。

这种模式多用于商业项目的初期运营阶段，由于初期运营阶段商业项目需要更多的商户“旺场”，增加人气，因此，出租人出于引入更多承租人营造商业氛围的考虑，多会采取这种模式。

在采用扣点模式时，应当尽可能地事先约定清楚营业额的范围。如前所述，扣点租金模式是与承租人的营业额相挂钩的，因此，这种模式下需要着重关注的是承租人营业额如何确定的问题。对于承租人而言，承租人自然希望计入营业额的数额越小越好，对于出租人而言，则希望能够尽量防止承租人少报营业额。而事实上，出租人与承租人之间的大量纠纷都集中在扣点租金的计算上，双方因对营业额的定义不一致而致讼。

笔者提供如下关于营业额的约定以供参考：“本合同中约定的‘营业额’是指承租人在租赁标的物内进行经营活动所获得的，未扣除任何成本、费用以及税费的全部收入。”

由于租金计收模式是承租人与出租人的利益的相互博弈，是双方合作追求共赢的基础。因此，在定义营业额时，除了要明确约定以外，还应当特殊情况特殊处理，即根据双方的商业合作条件进行量身定做。

 （三）固定租金和扣点租金两者取高者模式

固定租金和扣点租金两者取高者的模式综合了前述两种模式，即确定一个固定数额的租金，同时再按照扣点租金模式确定一个比例，承租人在按照该比例乘以营业额计算租金，如果租金支付期内固定数额租金高于扣点租金数额，则承租人按照固定数额租金向出租人支付租金，如果租金支付期内固定数额租金低于扣点租金数额，则承租人按照扣点租金数额支付租金。

这种模式多用于已经发展地比较成熟的大型商场，出租人可以在获得固定收益的同时，也分享了承租人的经营成果，促进了出租人和承租人利润的共同增长，达到双赢的局面。

由于这种模式同样涉及到承租人营业额的确定，因此，其关注点基本与扣点租金模式一样，需要事先在合同中明确营业额的定义，以免日后发生纠纷（此处不再赘述）。

三、论转租行为与租赁权的让与

承租人通过支付租金的方式，换取对出租人房屋的使用收益权后，承租人能否再次处分该房屋租赁权？实践中，承租人多以房屋转租和房屋租赁权让与两种方式进行处分。而我国现行法律目前仅对转租进行了法律规制，而对租赁权的让与却关注不足。实践中，也有不少当事人混淆了房屋转租和房屋租赁权让与。实际上，这是两个差别很大的概念，两者产生的法律关系和法律后果也不相同。

 （一）转租和租赁权让与的比较

为了方便读者理解，笔者将转租和租赁权让与进行比较。

1、两者的标的不同

房屋转租是指承租人在租赁期限内，征得出租人同意后，将承租房屋的部分或全部转租给他人的行为，其标的是“租赁房屋的部分或全部”。

房屋租赁权让与是指承租人将原房屋租赁权全部让与给受让人，因此其标的是“租赁权”。

2、两者的实现方法不同

房屋转租通过转租人的转租行为实现。房屋转租是转租人在租赁物上再度设定了一个新的租赁权，转租人与次承租人之间成立新的租赁合同关系。

房屋租赁让与通过承租人的转让实现。房屋租赁权让与是指承租人将原房屋租赁权直接转让给受让人，原房屋租赁权继续有效成立，并未设立新的租赁权。

3、两者的对价支付方式不同

在转租中，原承租人并未退出租赁关系，次承租人仍然通过支付租金的方式履行其与原承租人之间的租赁合同，因此，转租中次承租人一般还是通过分期支付租金的方式来支付对价。

在租赁权让与中，原承租人完全退出租赁合同关系，受让人承受原承租人的地位，取得与原承租人一样的权利，因此，原承租人为了保证自己的权益，多要求受让人一次性给付对价。

4、两者的法律后果不同

房屋转租中，原租赁合同的权利义务并没有解除，承租人新设与次承租人的租赁关系与原租赁关系并行不悖。承租人仍然履行原租赁合同约定的权利义务。

房屋租赁权让与是原承租人把租赁权完全让与给新的承租人，原承租人退出租赁合同，新承租人承接原承租人的权利义务。

由此可见，房屋转租重在“新设权利”，而房屋租赁权转让重在“消灭权利”，两者的区别非常大，所引起的法律后果也截然不同。但实践中却有不少当事人混淆这两种行为，从而导致法律关系的混乱。

笔者另行举例说明：甲公司将商铺出租给乙，乙承租后，在取得甲公司的同意后，向丙转租。丙对商铺进行了装修。后丙想退出，遂以12万元的价格将商铺转给了丁。由于乙没有按约向甲公司支付租金，甲公司遂直接向丁要求租金。同时，乙与丁协商提前解除了租赁合同，但丁要求乙补偿装修损失，乙拒绝，并主张丁应向丙主张。

笔者认为在这个案例中四者的法律关系应是：甲乙之间是租赁合同关系；乙丙之间是转租行为，丙是次承租人；丙丁之间是租赁权的让与，丙已退出租赁关系，丁承接了丙的权利义务，成为甲的次承租人。因此，甲无权直接向丁要求支付租金，而应向乙主张，丁已承接丙的权利义务，因此乙应当向丁赔偿装修损失。

 （二） 承租人进行租赁权处分的限制

《合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。

由此可见，无论是转租，还是租赁权让与，我国立法均持限制主义，即无论房屋转租还是租赁权让与，承租人处分自己的房屋租赁权时，均必须注意取得出租人的同意，否则，出租人可以解除合同。

（三）如何界定“对方同意”？

如何认定出租人“同意”承租人的处分行为，有书面的认可文件自然最好不过，如出租人、承租人和第三人就租赁权的处分共同签订三方协议。但如果没有书面认可文件，又如何认定“同意”？实践中也多发生此种情形。

笔者结合实践，举例说明出租人的下列行为可能会被认定为对承租人处分行为的“同意”：接受次承租人或者受让人缴纳的租金、与次承租人或受让人沟通租赁相关事宜、向次承租人或受让人发送关于租赁的有关通知、出租人未在六个月法定异议期内提出异议的情形等。

这里笔者要重点阐述一下“出租人未在六个月法定异议期内提出异议的情形”。根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”也就是说，如果出租人已经知道或者应当知道承租人转租的行为，出租人应当在六个月内向承租人提出异议，否则，其怠于行使权利的行为将被推定为同意承租人的转租行为，其再主张解除合同或认定合同无效的诉讼请求将不会得到保护。

四、结语

在商业地产租赁过程中，商业项目天然具备经营风险，且承租人投入大，利益实现周期长，因此，无论是取得租赁权，还是对租赁权进行处分，承租人均应当慎重决策，防范法律风险。由于商业地产租赁的法律问题非常多，限于篇幅，本文从承租人角度出发，重点讨论尽职调查、租金计收以及租赁权处分三个法律问题，以期能为承租人防范有关法律风险提供一定的思路和建议。

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