工伤员工未进行劳动能力鉴定不辞而别，
用人单位可否单方解除劳动合同？
作者：广东胜伦律师事务所 曾跃 律师、曾丽丽 助理
作者简介：
曾跃 律师：曾跃律师执业以来处理了劳动法、合同法、房地产法、侵权责任法等多个领域的上百起诉讼案件；曾为多家大型企业提供人力资源管理策划和劳资专项服务，在办理疑难复杂、群体性劳资纠纷案件方面有着非常丰富的办案经验；曾律师担任多家大型企业的常年法律顾。曾律师特别擅长辩论，曾参加2010年广东律师电视辩论大赛并助广州队荣获团体三等奖，在第一届广州律师辩论赛中带领广东胜伦律师事务所代表队获得“团体二等奖”，个人以第一名的成绩荣获广州市“十佳辩手”的荣誉称号。
曾丽丽 助理：暨南大学民商法硕士
目前实践中，对于已经进行工伤认定而未进行劳动能力鉴定的“失踪”员工，许多用人单位会以旷工等理由单方解除与其的劳动关系。根据现行的法律法规，此种做法其实存在较大的法律风险，用人单位应当谨慎处理。
一、立法缺乏明确规定，用人单位单方解除劳动关系的行为可能违法。
根据《劳动合同法》第42条、《工伤保险条例》第33条的规定，员工在工伤医疗期内，用人单位不得单方解除劳动合同。换言之，用人单位只能在医疗期满后才能单方解除与工伤员工的劳动关系。然而，实践常常出现工伤员工拒绝劳动能力鉴定导致医疗期无法确定的情形。对于此类员工劳动关系的处理，我国劳动法、劳动合同法等法律法规并未作出明确规定。目前仅少数城市对此类行为有规范，如《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》规定：“工伤职工在停工留薪期内或尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同”。
由此可见，根据现行的法律法规，即使工伤员工在未进行劳动能力鉴定之前存在长期的“旷工”行为，用人单位单方解除与其的劳动关系是于法无据的，在北京等城市甚至可能构成违法。在这种情况下，用人单位可能面临无法处理工伤员工的困境。
二、用人单位应当在规章制度中将没有正当理由拒绝单位安排的劳动能力鉴定的行为规定为严重违纪，以便将法律风险降到最低
广东省对此类“失踪”员工劳动关系的解除这一问题没有作出如北京市一样的禁止性规定。但是，也正是由于存在立法空白，如果员工发起法律挑战，用人单位依然会面临巨大的法律风险。
就全国范围内，目前仅上海市从用人单位的角度对此问题进行了具体规定。根据《上海市劳动能力鉴定办法》第19条规定：“个人没有正当理由拒绝单位安排劳动能力鉴定的，用人单位可以按照本单位规章制度处理。”也就是说，如果上海的用人单位在规章制度中明确规定个人没有正当理由拒绝单位安排的劳动能力鉴定为严重违纪行为，企业有权依据《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同。
虽然广东省无此规定，但是基于民主自治的现代法治思想，在劳动争议日益复杂多样的今天，用人单位的规章制度正发挥着弥补劳动立法不足的重要功能。依据现行法律法规，在规章制度中将个人拒绝单位安排的劳动能力鉴定规定为严重违纪行为合法有效，不失为应对此类“失踪”员工的最优策略。
综上所述，在法无明确规定的情况下，面对工伤员工未作劳动能力鉴定不辞而别的情形，用人单位应慎用解除劳动合同这种“硬碰硬”的解决方式。在这种情况下，用人单位应当完善相关规章制度，将工伤员工的拒绝进行劳动能力鉴定的行为直接明确为严重违纪，如此才能最大限度消除违法解除劳动合同的法律风险。