浅谈招标投标活动中订立背离合同实质性内容协议的法律风险
【案情简介】作为国有企业的A公司，因业务发展需要而准备启动某项工程，该项工程全部使用国有资金投资，依法必须进行招标。经过一系列招标程序后，B公司被确定为第一中标候选人。确定中标单位后，A公司按照招标文件的规定向B公司发出了中标通知书。按照招标文件的规定，中标合同价格最高为200万元，且应订立固定价格合同，同时中标合同应约定为包工包料的承包方式。
收到中标通知书后，B公司便联系A公司签署施工合同，双方就工程的相关问题进行了约定，主要条款包括合同价格为400万元、合同价格具有可调性、劳务承包方式等约定。
之后，双方因履行施工合同发生争议而各自诉至法院，最终法院以双方在不具备法定情形下而变更合同实质性内容为由，认定施工合同属于无效协议。
【法律评析】本案主要包括招标活动中涉及的合同实质性内容的认定、合同实质性内容的变更、变更实质性条款所签署协议的效力等法律问题。现结合相关法律规定，从如下几方面对此予以分析。
一、关于合同实质性内容的认定
招标投标活动中，招投标双方往往为各自的利益而在中标之后另行协商，违背招投标文件签订违背合同实质性内容的协议，前后两个合同形成所谓的“黑白合同”。黑白合同”的存在严重扰乱了招投标的秩序，损害了相关利害关系人的利益，法律对其持否定态度。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。在司法实践中，法院经常引用《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，进行确定“黑合同”中的相关条款无效，进而按照经备案的“白合同”作为争议双方的结算依据。但这一规定过于原则，对何为“实质性内容”并未明确。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但上述规定过也同样未对“实质性内容”做出明确规定，从而导致司法实践中的认定存在较大的差异。
对此，2012年2月1日起施行的《招标投标法实施条例》第五十七条第一款用列举和概括的方式对和合同实质性内容作了规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”由此可知，招标活动中涉及的合同实质性内容主要包括合同的标的、价款、质量、履行期限等。该条例的规定为司法实践中认定合同的实质性内容提供了较为明确的依据。
二、关于合同实质性内容的变更
根据《合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，一般情形下，合同双方当事人经过协商，达成一致，是可以变更合同的。但在特殊情形下，就如本案涉及的招投标项目中，当事人是否可以经协商一致变更合同实质性内容？这将需要具体问题进行具体分析。
1、招标人与中标人原则上不得变更合同实质性的内容
《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”
依据上述法律规定，招标人与中标人是不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，即不得变更合同的实质性内容。
究其立法的本意是为了维护合同的严肃性，保护合同当事人、其他未中标人及社会公共利益不受侵害，确保招投标活动的公开、公平、公正及诚实信用，打击虚假招投标、规避招投标的不法行为，相对均衡各方利益。
因此，招标人与中标人原则上不得变更合同实质性的内容来签署其他协议。
2、招标人与中标人在特定情况下可以变更合同实质性的内容
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
根据上述法律规定，招标人与中标人依据情势变更原则或者不可抗力情形，也可以变更合同实质性内容的。这两种是法定的变更情形，是合法的变更。
其实，除了不可抗力、情势变更外，还存在一个合理变更问题，就是所谓的对实质性内容量化程度上的变更。如招投标采购合同中，招投标文件确定的中标标的数量为6000米，实际双方合同签订为5850米，这也是对合同实质性内容的变更，但这种变更对双方的基本权利义务和利益没有质的影响，不致双方当事人利益失衡，不应归属为背离了合同的实质性内容。
据此，在不可抗力、情势变更及相对的量化程度的合理变更情形下，且在双方协商一致的基础上，合同实质性内容是可以变更的。
三、关于变更合同实质性内容所签署协议的效力
通过招标投标活动签订的合同不仅应受《合同法》的调整，还受《招标投标法》的调整，因而具备了民事法律关系与行政法律关系双重属性。
1、从民事法律关系角度来看，招标人与中标人订立背离合同实质性内容的其他协议违反了法律强制性规定，应当认定为无效协议
《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”，另，《合同法》第五十二条规定：“有下列情形的，合同无效······（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
依据上述规定，招标人与中标人订立背离合同实质内容的其他协议，将会面临协议无效的法律风险，并且需要承担合同无效的相应法律责任。就如本案，A公司擅自变更合同价格及承包方式等，严重背离了招标文件和中标文件的实质性内容，已违反了上述法律强制性规定，因而最终被法院认定为无效条款。
2、从行政法律关系角度来看，招标人与中标人订立背离合同实质性内容的其他协议的情况下，如其不按规定进行改正，则该等协议也将因违反法律强制性规定而被认定无效
《招标投标法》第五十九条：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。”
依据上述法律规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，将受到相关行政部门的责令改正、罚款的行政处罚法律风险。倘若招标人与中标人不按规定进行改正，则该等协议也将因违反法律强制性规定而被认定无效。
综上，在采取招投标方式签订中标合同过程中，除不可抗力、情势变更等情形外，招标人与中标人订立背离合同实质性内容的其他协议，均为无效协议。
【律师建议】如前文所述，订立背离合同实质性内容的其他协议将会被认定无效。如此一来，招标人依法将需要承担相应的法律责任，在民事法律关系上，将面临承担返还财产、折价补偿及赔偿损失的民事法律责任；在行政法律关系上，将受到责令改正、罚款的行政处罚。为此，为减少或避免纠纷，防范招标投标履行合同过程中的各种法律风险，特提出如下法律建议：
1、在招投标活动过程中，招标人应严格遵守《合同法》、《招标投标法》等相关法律法规的规定，按照招标文件和中标人投标文件签订合同，不得随意订立背离合同实质性内容的其他协议。
2、实践中，招标投标项目的中标合同普遍履行期限较长，期间很可能出现各种订立合同时难以预见的情形，招标人与中标人应审视变更情形，如属于不可抗力、情势变更的法定变更情形，一旦出现，双方可根据实际情形变更合同实质性内容。
3、招标人与中标人依照法律规定变更合同实质性内容后，应及时向政府相关部门办理备案手续。
4、在没有法定变更情形下，招标人与中标人在双方协商一致的基础上，对中标合同的实质性内容根据实际情形，可在合理的量化程度内，对细节性的、操作性的内容进行补充和完善。