《劳动合同法》存在的若干问题研究
作者：广东胜伦律师事务所主任 肖胜方律师、副主任 刘继承律师
《劳动合同法》实施已一月有余，新法的出台较好解决了之前普遍存在的诸如不签劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期等一系列侵害劳动者权益的问题，但不可否认的是，新法也存在着不少的问题，给法律的适用带来不良的后果。笔者试图结合实践中触及的问题，略为提及几点，以期达抛砖引玉之效。
一、以完成一定工作任务为期限的劳动合同存在的问题
《劳动合同法》延续《劳动法》的分类方法，按期限将劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，其中以完成一定工作任务为期限的劳动合同由于其合同期限其实也是相对固定的，是固定期限劳动合同中的一种特殊类型，一般多出现于工程建设和技术开发等项目建设中，“这种劳动合同实际上属于固定期限的劳动合同，只不过表现形式不同”（见杨景宇、信春鹰主编的《中华人民共和国劳动合同法解读》第43页），在实践中，签订这类劳动合同的企业并不太多。可能正是由于这类合同应用较少，《劳动合同法》条款中多处将其遗漏，导致该类合同容易成为用人单位逃避法律责任的出口。
遗漏之一，《劳动合同法》第十四条第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，如果劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。这里只限定于连续订立二次固定期限劳动合同，而不包括连续订立以完成一定工作任务为期限的合同，这意味无论连续签订几次以完成一定工作任务为期限的合同，均无须签订无固定期限的劳动合同。
遗漏之二，《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位在劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的，须支付经济补偿金。根据立法“明示其一则排除其他”的原则，该条款可以理解为，在以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限届满后终止劳动合同时，即使是劳动者同意续签而用人单位不愿续签并终止合同，用人单位也根本不需要支付经济补偿金。
如前所述，以完成一定工作任务为期限的劳动合同实质上也是固定期限的劳动合同的一种，两者区别只不过在于劳动合同的终止期限是确定和相对不那么确定的区分，但对于签订无固定期限合同以及合同终止补偿方面，没有任何理由可以区别于固定期限劳动合同。
无固定期限劳动合同的签订门槛大幅降低以及终止劳动合同也须支付经济补偿金是《劳动合同法》不同于《劳动法》规定的最重要的两方面，既然以完成一定工作为期限的劳动合同在这两方面同时都具有“豁免”的权利，用人单位在“趋利避害”的心态指导下，肯定会充分利用这一点，大量签订以完成一定工作为期限的合同，比如工厂可以以生产一批货物作为一个工作任务，商贸公司可以以签订履行一个合同作为一个工作任务等，并不间断地签订劳动合同，将大量的固定期限劳动合同转化为以完成一定工作任务的期限，而法律上并没有对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的内涵作出明确的定义或规定适用的范围，客观上为用人单位利用这一立法漏洞提供了空间。正因为如此，正在制定的《劳动合同法》实施细则试图通过增加对以完成一定工作任务为期限的劳动合同的定义、规定不能连续签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同等几个方面的规定进行弥补，但这样的做法并没有完成解决前述问题，且这样的弥补与法律规定存在冲突，客观对法律的适用带来了困挠。
二、经济补偿金的问题
经济补偿金问题是《劳动合同法》相对于原有法律法规存在较大变化的重要内容之一，终止劳动合同也须要支付补偿金的做法弥补了以往规定中解除与终止之间的巨大差距，较好解决了劳动合同短期化的问题，但同时其中也存在不少问题。
首先、根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，而第三十八条规定的是劳动者被动辞职的情形，同时根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金的标准为“每满一年支付一个月工资的标准”而不是参照第八十七条规定的二倍标准。这样一来出现的问题就是，如果用人单位非法解除劳动合同，则需要按“工作满一年支付两个月工资的标准”支付经济补偿金，而如果用人单位不是主动解除合同，而是采取不提供劳动保护或者劳动条件、不及时足额支付劳动报酬、不为劳动者缴纳社会保险费、甚至像黑砖窑一样强迫劳动等方式，迫使劳动者提出被迫解除劳动合同，反而只需要按每满一年支付一个月工资的标准支付经济补偿金。显而易见，该条规定无异于是鼓励用人单位违法。
其次、仍然是《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，根据该条理解，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的情形，是作为用人单位到期终止劳动合同不需要支付经济补偿金的例外条件，该条立法本意应是只要是用人单位维持期满前的待遇续签合同而劳动者不同意的，则归责于劳动者而用人单位无须补偿，但在表述上，该条强调的是“维持或提高劳动合同约定条件”，而实际上，劳动者与用人单位签订的劳动合同中极少能真实反映劳动者合同期满前待遇的，至于原因是多方面的，有的是出于故意归避法律责任，劳动合同只写基本工资甚至是最低工资，有的是由于履行期限较长，劳动者经过努力工作，其待遇从最初签订合同后经加薪、升职等已经提高了很多，在这种情况下，如果只要求用人单位维持劳动合同约定的条件续签合同，岂不是将劳动者打回原形，将工作数年的努力付之流水，肯定没有劳动者愿意续签这样的劳动合同。由此可见，该条的规定不仅没有保护劳动者，反而成为用人单位逃避法律责任的最佳选择，出现这样的状况的原因是由于立法者秉持过去一贯的“重劳动合同约定而轻实际履行”的做法，强调劳动合同的变更必须书面约定，而忽视现实中双方认可的实际变更行为，导致适用法律中产生悖论，违背了立法本意。笔者认为将“用人单位维持或提高劳动合同约定的条件”改为“用人单位维持或提高劳动合同期满前的待遇”或许更加合理。
第三、患病或非因工受伤解除劳动合同的补偿问题。根据《劳动法》第二十六条以及《违法与解除劳动合同经济补偿办法》第六条的规定，《劳动合同法》实施前的因患病或非因工受伤而解除劳动合同的，用人单位除应支付经济补偿金外，还需要按劳动者在本单位的工作年限增加支付不低于六个月工资医疗补助费，患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。而《劳动合同法》下的患病或非因工受伤的解除并没有提及医疗补助费的问题，按“新法优于旧法”的原则，可以理解为新法实施后患病或非因工受伤无须再支付医疗补助费，这似乎又与《劳动合同法》加大对劳动者保护力度的立法宗旨有所不符，具体如何适用，还需等待立法机关的进一步明确。
三、劳务派遣存在的问题
《劳动合同法》第六十五条规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。”该条规定恰恰遗漏了《劳动合同法》第三十七条关于劳动者可以单方进行预告性解除劳动合同的情形。劳务派遣的规定作为《劳动合同法》中第三章的特别规定，应当优于一般的规定，照此理解，在劳务派遣中，劳动者解除劳动合同的权利似乎受到了限制，至于限制的内容是不能单方解除，还是可以单方解除、但不能仅提前三十天（试用期提前三天），则不得而知。由于劳动者享有劳动的自由，赋予其单方无理由解除劳动合同的权利是各国通行的做法，也是《劳动法》已确立的原则，劳动者不管是劳务派遣用工或正常的用工关系，都不应在单方解除合同的权利上有什么不同。有人认为，之所以这样规定，是由于在劳务派遣中存在三方关系，使用劳动力的是用工单位而不是用人单位，如果予以劳动者仅向用人单位预告解除，不足以平衡保护用工单位的权益。其实这样的担心完全可以通过劳务派遣合同的约定予以解决，即便如此，这种说法也很难解释如果劳动力过剩未能到用工单位工作的情况下，有何理由限制劳动者的解除权，这一缺口究竟是有意为之，还是立法疏忽，尚待明晰。
另外，《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《劳动合同法》实施之后，随着用人单位在无固定期限劳动合同等各方面法律责任的加大，尽管第九十二条规定了劳务派遣中用人单位与用工单位的连带责任，但企业采用劳务派遣作为用工形式的情况却有不断扩大的趋势。尽管全国人大法工委有负责人表示，已对劳动和社会保障作出答复，所谓临时性是指“是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月，如超过则视为用工单位直接用工”，但《劳动合同法》第六十六条的“三性”很显然应当是三者居其一则可，企业仍然可以利用辅助性这一出口大量使用劳务派遣工。
四、劳动者解除合同的预告期问题
《劳动合同法》第三十七规定了劳动者解除劳动合同的预告期，规定试用期内劳动者解除劳动合同须提前三天通知用人单位，一定程度保护了用人单位的权益，是值得称道的。但是另一方面，对于试用期满后劳动者解除合同的预告期问题，《劳动合同法》仍然沿用《劳动法》的规定，一律定为三十天，没有区分普通劳动者或高级管理人员，是值得商榷的。法律规定劳动者解除合同的预告期，无非是为了便于用人单位安排工作，保证劳动过程的连续性，确保正常生产秩序，而一个普通劳动者与一个高管人员的离职对于用人单位的影响绝对是不同的，对于普通劳动者，三十天的预告期可能足够长了，但对于职位较高的高级管理人员，三十天的时间可能并不足以让用人单位调整工作、招聘新的高管，必将严重影响正常生产经营。《劳动合同法》在强调对劳动者的倾斜保护的同时，却忽视了对于部分“强势劳工”的制约，没有区分普通劳动者与高管人员的不同，是立法的一大憾事，预告期只不过是表现形成之一。
总之，《劳动合同法》的实施所引发的问题很多，无论是法律出台前还是实施后，争论之声均不绝于耳。但无论如何，瑕不掩瑜的是，新法实施不仅带给劳动者更多的保护和更大的利益，也给从事劳动法研究与实务的群体带来一片新的天地。