离婚诉讼中如何确定子女的抚养权
作者：广东胜伦律师事务所 黄梦燕 律师
前言：
父母离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女；离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。亲子关系是一种天然、固有的关系，不因婚姻关系的解除而消灭，父母对子女的教育、抚养义务不因婚姻关系的解除而免除。而由于婚姻关系的解除，夫妻双方已经不可能共同抚养孩子，因此如何确定子女的抚养权问题成为离婚诉讼当中的重大问题之一。《婚姻法》以及相关司法解释、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等对于抚养权的分割等问题作了较为详细的规定，笔者在此对日常咨询过程中遇到较多的问题进行了梳理和总结。以下内容仅限于对婚生子女抚养权分割的讨论。
一、“有利于子女身心健康，保障子女的合法权益”是抚养权纠纷案件的裁判原则
虽然《婚姻法》以及相关的司法解释对于子女的抚养问题作了较为详细的规定，但是现实生活中离婚案件涉及的子女的生活、教育等情况千差万别，法律不可能涵盖所有的情况，而且法律过于细致会导致僵化，法官据此作出的判决有可能不利于子女的利益。因此，法院在审理离婚案件涉及子女抚养问题中，需要根据法律确定的基本原则、结合综合的情况进行判断分析。
根据《婚姻法》、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发进行处理。这是法律确定的处理离婚后子女抚养问题的基本原则。夫妻离婚之后，由谁来抚养更有利于未成年子女的健康成长，能够最大限度的保护未成年子女的合法权益是法院最基本的裁判原则。
二、两周岁以内的孩子，一般判归女方抚养
在人类社会繁衍的历史中，照顾下一代的任务更多的是由母性来承担。而从生物学的角度来看，女性在孕育孩子方便似乎具有天然的优势，因此在离婚纠纷中，涉及子女抚养权的分割问题，常常有当事人问起孩子是不是一般判归女方抚养。
法律面前人人平等，而抚养权当然也是平等的，因此从立法的角度来看，法律不会偏向于任何一方。但是平等不等于没有差别，法律对于抚养权的判决原则在年龄上进行了区分。
《婚姻法》第三十六条第三款规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期的子女是指两周岁以内的子女，不以食用母乳为必要。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，两周岁以下的子女，一般随母方生活。
也就是说，对于两周岁以内的小孩，一般判归女方抚养；对于两周岁以上的小孩，由人民法院综合考虑各方的抚养条件、抚养能力，从有利于子女健康成长、有利于子女的权益的角度进行判决。
但是，上述仅是一般情况下的规定，对于患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；或者有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的，判归父方抚养。
三、影响抚养权归属的主要因素
法律虽然规定了“有利于子女身心健康，保障子女的合法权益”的判决抚养权归属的基本原则，但是原则性的东西毕竟操作起来比较困难，为此《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》对于年满两周岁以上的未成年子女的抚养权归属问题作了明确规定，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
1、已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；
2、子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
3、无其他子女，而另一方有其他子女的；
4、子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。
也就是说，是否丧失生育能力、子女是否长期随其生活、是否有其他子女、是否患有传染性疾病或严重疾病等，是影响抚养权判决的重要因素。当然，双方的经济条件、学历水平、生活习惯等对抚养权的判决也有一定的影响。
四、对于年满十周岁以上的未成年子女的抚养权归属，应当考虑子女的意愿
根据法律的相关规定，抚养权的归属更多的是考虑客观的因素，即男女双方的条件，而并未将被抚养人的意思表示考虑在内。一方面来讲，由于未成年子女属于无民事行为能力或限制行为能力人，其所作出的意思表示在法律上往往是无效的。但是，从另外一方面来讲，与抚养权的归属关系最密切的就是孩子本身，谁对他更好、更愿意跟谁一起生活只有孩子最清楚，因此《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。
五、祖父母、外祖父母无权争夺抚养权
现实中，常常会有当事人问到，小孩一直随祖父母或者外祖父母生活，若双方离婚，是否可以将小孩判归祖父母或者外祖父母抚养？答案是否定的，法律规定十分清楚，抚养权只属于父母，祖父母和外祖父母并没有权利去争夺抚养权。
但是，由于现实中大量存在小孩从小随祖父母、外祖父母生活的情况，特别是对于父母双方在城市打工无暇照顾小孩的家庭，祖父母、外祖父母成了照顾小孩的中坚力量，很多小孩从小就跟着爷爷奶奶或者外公外婆生活，如果完全不考虑这一因素，改变小孩的生活环境对其成长可能造成不利的影响。因此，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》对此作了补充规定，父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
小结：
《婚姻法》以及相关司法解释对于离婚诉讼中子女的抚养权归属问题所作的规定十分有限，现实生活中每个家庭的情况千差万别，需要代理律师发挥更大的主观能动性，围绕“有利于子女身心健康，保障子女的合法权益”这一原则，“扬长避短”，为当事人争取最大的权益。