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关于《广东省劳务派遣管理规定(征求意见稿)》对用工单位劳动用工影响的分析意见

发布日期:2012-05-03

 

关于《广东省劳务派遣管理规定(征求意见稿)》

对用工单位劳动用工影响的分析意见

作者:广东胜伦律师事务所 曾跃 律师

 

近期,广东省人民政府法制办公室对外公布《广东省劳务派遣管理规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),公开向社会各界征求意见。《征求意见稿》的出台将对用工单位的劳动用工产生重大的影响,为了让各位读者及时掌握相关信息,以便尽快做好相应准备,我们特提供如下分析意见,供各位读者参考。

在劳务派遣用工关系中,劳务派遣单位称为用人单位,接受劳务派遣员工的单位称为用工单位,本分析意见中的用工单位指的是实际接受劳务派遣员工的单位,特此说明。

一、关于《征求意见稿》的立法背景及宏观走向的分析意见

近年来,胜伦律师积极参与国家和地方立法建设,曾就《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》、《广东省工资支付条例》等立法向全国各级立法机关提交立法建议并有不少被采纳。其中,对《劳动合同法实施条例》提出的22条修改建议中有7条被采纳,200810月《广州律师》杂志专门对此进行了报道,并对被采纳的条文进行了刊登。

此外,胜伦律师曾起草全国、广东省和广州市律师办理劳动争议案件的操作指引,指导行业律师办理劳动法律实务;亦曾应邀参与广州市萝岗区人民法院“劳动争议纠纷案件计算机辅助系统”课题项目的研发工作,为广州市各级法院审理劳动争议案件的法官提供审判参考。

在《征求意见稿》对外公布之后,胜伦亦组织律师集思广益、集中研讨,并已向省政府法制办、省总工会、广东律协、广州律协等部门提交了书面立法修改建议。南方人才市场等单位也曾为此专门组织内部研讨会并邀请胜伦律师出席。

从胜伦律师了解到的相关信息和参与的研讨情况来看,无论是立法、司法和执法部门,还是派遣单位和用工单位,均对《征求意见稿》的部分条文争议很大,因此对于相关条文最终如何确定和执行尚具有较大的不确定性。

目前,《征求意见稿》仍处在立法阶段,尚不具备法律约束力。我们对《征求意见稿》的分析意见只是基于目前已经公布的条文所作出,不排除今后仍有大幅度修改的可能。尽管如此,如果贵单位存在劳务派遣用工,我们依然建议提前做好相应准备,以便日后能够更好地应对相关法律风险。

 

二、《征求意见稿》的若干新规定

(一)对劳务派遣单位的设立主体进行了限制

根据《劳动合同法》第五十七条的规定:“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。”因此,根据现行法律规定,只要符合上述条件,行政机关及其管理的事业单位同样可以设立劳务派遣单位。

但是,《征求意见稿》第七条第三款明确规定:“行政机关及其管理的事业单位不得设立劳务派遣单位”。

(二)劳务派遣单位应及时向当地公共就业服务部门报告劳务派遣情况,否则可能面临行政罚款的风险

根据现行法律规定,劳务派遣单位没有向公共就业服务部门报告劳务派遣情况的法定义务。

但是,根据《征求意见稿》第十一条的规定:“劳务派遣单位应当在派遣劳动者之日起30日内,向当地公共就业服务机构报告被派遣劳动者个人资料及用工单位名称、工作地点、派遣岗位等劳务派遣情况。公共就业服务机构应当在被派遣劳动者的《就业失业登记证》上注明劳务派遣情况,并建立专门的管理台帐。”

同时,根据《征求意见稿》第二十四条的规定:“劳务派遣单位未按照本规定第十一条第一款的规定报告劳务派遣情况的,由用工所在地劳动行政部门责令改正,并按照未报告劳务派遣情况的被派遣劳动者人数处以每人100元以上300元以下的罚款。”

(三)用工单位应控制接受被派遣劳动者的数量并建立被派遣劳动者名册,否则可能面临行政罚款的风险

根据现行法律规定,建立被派遣劳动者名册并非用工单位的法定义务,现行法律对用工单位接受被派遣劳动者的人数上限也未进行明确规定。

但是,根据《征求意见稿》第十二条的规定:“用工单位接受的被派遣劳动者人数超过20人且占用工单位的劳动者和接受的被派遣劳动者总人数10%以上的,应当向当地劳动行政部门备案。用工单位接受的被派遣劳动者人数不得超过用工单位的劳动者和接受的被派遣劳动者总人数的30%。用工单位应当建立接受的被派遣劳动者名册。”

同时,根据《征求意见稿》第二十五条的规定:“用工单位未按照本规定第十二条第一款的规定办理备案手续的,由当地劳动行政部门责令改正,并按照被派遣劳动者人数处以每人每月100元以上300元以下的罚款。”根据《征求意见稿》第二十六条的规定:“用工单位接受的被派遣劳动者人数超过用工单位的劳动者和接受的被派遣劳动者总人数的30%的,由当地劳动行政部门责令改正,并按照超过比例的被派遣劳动者人数处以每人每月100元以上300元以下的罚款。”根据《征求意见稿》第二十七条的规定:“用工单位未建立接受的被派遣劳动者名册的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期未改正的,处2000元以上1万元以下的罚款。”

(四)规定了劳务派遣员工同工同酬的实施标准

根据《劳动合同法》第六十三条的规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”对于同工同酬具体如何实施,现行法律则未做明确规定。

但是,根据《征求意见稿》第十五条的规定:“用工单位应当对相同工作岗位上的被派遣劳动者与用工单位的劳动者实行相同的工资分配办法和绩效考核办法,保障被派遣劳动者同工同酬的权利。”这意味着,如果用工单位对被派遣劳动者实行不同的工资分配办法和绩效考核办法,被派遣劳动者有权按照同工同酬的标准要求补足差额。

(五)劳务派遣单位未依法取得营业执照的,由用工单位承担用人单位的责任

根据《劳动合同法》第九十三条的规定:“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”同时,根据《劳动合同法》第九十二条的规定:“劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

因此,根据现行法律规定,如果劳务派遣单位未依法取得营业执照的,劳动者可向该单位或其出资人主张权利,由用工单位承担连带赔偿责任。

但是,根据《征求意见稿》第二十三条的规定:“未依法取得营业执照从事劳务派遣业务的,由工商行政管理部门依法处理,并由用工单位对被派遣劳动者承担用人单位的责任。超出核准登记的经营范围从事劳务派遣业务的,由工商行政管理部门依法处理。”这实际上是加重了用工单位的责任。

(六)劳务派遣单位异地派遣劳动者的,应在用工单位所在地设立分支机构并在当地参加社会保险

根据《劳动合同法》第六十一条的规定:“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。”但是对于被派遣劳动者在何处参加社会保险,法律并没有明确规定,实践中很多劳务派遣单位为了降低用工成本,故意在经济落后地区注册,而将劳动者派遣到经济发达地区,这样就可以在经济落后地区为劳动者参加社会保险。

但是,根据《征求意见稿》第十七条的规定:“劳务派遣单位在注册地以外的地级以上市派遣劳动者的,应当在用工单位所在地设立依法取得营业执照的分支机构,被派遣劳动者在用工单位所在地参加社会保险。”

(七)规定了临时性、辅助性和替代性岗位的含义,并规定用工单位违反“三性”用工的,将被认定为自用工之日起即与被派遣劳动者建立劳动关系

根据《劳动合同法》第六十六条的规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”但是,对于何为临时性、辅助性或者替代性岗位,法律并未进行强制性规定,对于违反“三性”用工的法律责任也未作规定。实践中,劳动者以派遣岗位不符合临时性、辅助性或者替代性为由否认劳务派遣关系的,一般很难得到劳动争议仲裁委员会和法院的支持

但是,根据《征求意见稿》第三十一条的规定:“(一)临时性岗位,是指存续时间不超过6个月的工作岗位。(二)辅助性岗位,是指为用工单位主营业务提供服务的工作岗位。(三)替代性岗位,是指用工单位的劳动者因休病假、产假或者脱产培训、服兵役、工伤治疗等情况不能提供劳动而暂时由被派遣劳动者代替的工作岗位。”根据《征求意见稿》第三十二条的规定:“用工单位在非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位使用被派遣劳动者的,用工单位自用工之日起即与被派遣劳动者建立劳动关系。”

 

三、《征求意见稿》的出台对用工单位劳动用工的影响

《征求意见稿》对用工单位劳动用工的最大影响在于,显著增加了用工单位的用工风险和用工成本,主要体现在以下三个方面。

第一,用工单位接受被劳务派遣劳动者不能超过一定比例并应建立被派遣劳动者名册,否则将面临严厉的行政罚款;第二,用工单位在非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位使用被派遣劳动者的,将被认定为自用工之日起即与被派遣劳动者建立劳动关系;第三,用工单位应当对相同工作岗位上的被派遣劳动者与用工单位的劳动者实行相同的工资分配办法和绩效考核办法,保障被派遣劳动者同工同酬的权利。

实践中,很多用工单位接受被派遣劳动者的人数远远超过《征求意见稿》规定的人数上限,并且用工单位在非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位使用被派遣劳动者的情况也非常普遍,如果严格按照《征求意见稿》的有关规定执行,无疑将显著增加用工单位的用工风险和用工成本。

 

四、我所对用工单位应对《征求意见稿》的风险防范建议

根据《劳动合同法》关于劳务派遣制度的立法本意,原本是要限制劳务派遣的用工形式,并且在《劳动合同法》出台之后,相关部门也已开始着手制定相关的配套规定。但是,突如其来的金融危机让众多企业不堪重负,在中央“保增长、保民生、保稳定”的要求下,关于劳务派遣的立法工作也被迫暂时搁浅。

随着金融危机渐行渐远,相关立法工作可能重新被提上日程。从立法的宏观走向来看,对于劳务派遣这种用工形式一直持有的是一种限制的态度,只不过对如何限制和限制的期限暂未作出统一的规定。在此立法背景下,我们特提出以下风险防范建议。

(一)提前统计现有劳务派遣员工的数量以及适用劳务派遣的岗位等信息,以便提前评估用工风险并做好有关岗位的调整准备

由于限制劳务派遣的用工形式是劳动立法的大势所趋,对用工单位来说,应当提前做好与劳务派遣有关的数据统计等工作,比如对劳务派遣员工的数量以及其在全体员工中所占比例的统计、对必须实行劳务派遣的岗位以及可以不实行劳务派遣的岗位的统计等。如此一来,一旦《征求意见稿》正式出台,用工单位可以提前根据自身劳务派遣用工的现状评估用工风险,并做好有关岗位的调整准备。

(二)尽快调整劳动用工形式,降低对劳务派遣用工的依赖

根据与劳务派遣有关的统计信息,尽快调整劳动用工形式,停止大规模的使用新的劳务派遣用工;对于可用可不用的工作岗位,尽量不用劳务派遣;对于还未到期的劳务派遣用工,在到期后视具体情况依法终止用工。总之,要尽快调整劳动用工形式,逐步降低对劳务派遣用工的过分依赖,避免将来在劳动用工方面陷入被动地位。

(三)密切关注立法动态,加强与相关劳动行政部门的沟通

虽然限制劳务派遣是大势所趋,但由于目前国家层面尚没有统一的强制性规定,《征求意见稿》也还未正式出台,对于条文最终如何确定以及确定之后如何执行目前还不明朗。对于用工单位来说,一方面应当密切关注立法动态,另一方面也可以加强与相关劳动行政部门的沟通,以便在立法正式出台后及时把握实践操作中的执行尺度等。

 


 

广东省劳务派遣管理规定(征求意见稿)

2012-02-01

 

第一条  为了规范劳务派遣行为,维护被派遣劳动者的合法权益,根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律法规,结合本省实际,制定本规定。

第二条  本规定适用于本省行政区域内的劳务派遣活动及其监督管理。

第三条  本规定所称,劳务派遣,是指《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系后,按照与用工单位订立的劳务派遣协议将劳动者派到用工单位劳动,由用工单位对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。

第四条  县级以上人民政府劳动行政部门负责劳务派遣行为的监督管理,依法对劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况进行监督检查。

第五条  各级工会依法维护被派遣劳动者的合法权益,对劳务派遣单位和用工单位履行义务的情况进行监督。

被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,劳务派遣单位或者用工单位不得拒绝。

被派遣劳动者依法行使工会会员权利。

第六条  劳务派遣单位和用工单位应当为被派遣劳动者创造良好的职业发展空间,增强被派遣劳动者的工作积极性。

被派遣劳动者应当按照规定参加岗位培训,提高职业技能,严格遵守劳务派遣单位和用工单位依法制定的劳动规章制度。

第七条  劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,其经营范围应当登记从事劳务派遣项目,注册资本不得少于50万元。

未取得职业中介许可的劳务派遣单位不得从事职业中介活动。

行政机关及其管理的事业单位不得设立劳务派遣单位。

第八条  劳务派遣单位应当具有固定的、与开展业务相适应的办公场所和设施,并具有健全的经营管理制度和劳务派遣管理规章制度。

第九条  劳务派遣单位应当配备与被派遣劳动者人数规模相适应的熟悉劳动保障法律法规的专职管理人员。

第十条  工商行政管理部门应当在依法批准设立劳务派遣单位之日起30日内,将劳务派遣单位的名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围等基本情况抄送同级劳动行政部门。

第十一条  劳务派遣单位应当在派遣劳动者之日起30日内,向当地公共就业服务机构报告被派遣劳动者个人资料及用工单位名称、工作地点、派遣岗位等劳务派遣情况。

公共就业服务机构应当在被派遣劳动者的《就业失业登记证》上注明劳务派遣情况,并建立专门的管理台帐。

第十二条  用工单位接受的被派遣劳动者人数超过20人且占用工单位的劳动者和接受的被派遣劳动者总人数10%以上的,应当向当地劳动行政部门备案。

用工单位接受的被派遣劳动者人数不得超过用工单位的劳动者和接受的被派遣劳动者总人数的30%

用工单位应当建立接受的被派遣劳动者名册。

第十三条  被派遣劳动者在用工单位的岗位计划实行综合计算工时工作制、不定时工作制的,由用工单位向当地劳动行政部门提出申请。

第十四条  劳务派遣单位在派遣劳动者前应当向用工单位提供与被派遣劳动者订立的劳动合同文本。

用工单位在接受被派遣劳动者前应当核实被派遣劳动者订立劳动合同的情况。

第十五条  用工单位应当对相同工作岗位上的被派遣劳动者与用工单位的劳动者实行相同的工资分配办法和绩效考核办法,保障被派遣劳动者同工同酬的权利。

第十六条  用工单位应当每月将被派遣劳动者个人的劳动报酬、社会保险费等劳动权益费用支付情况告知被派遣劳动者本人。

劳务派遣单位必须足额将用工单位支付给被派遣劳动者的全部劳动报酬按月发放给被派遣劳动者。

第十七条  劳务派遣单位在注册地以外的地级以上市派遣劳动者的,应当在用工单位所在地设立依法取得营业执照的分支机构,被派遣劳动者在用工单位所在地参加社会保险。

第十八条  劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议应当约定以下内容:

(一)工作地点、派遣岗位、派遣期限和人员数量;

(二)工作时间和休息休假事项;

(三)劳动报酬、社会保险费、服务费的数额与支付方式;

(四)劳动安全卫生和培训事项;

(五)被派遣劳动者工伤或者患病相关事项;

(六)被派遣劳动者退回条件和经济补偿金等费用;

(七)劳动纠纷处理相关事项;

(八)解除协议的条件和违反协议的责任;

(九)法律、法规、规章规定的其他事项。

第十九条  劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务:

(一)订立劳动合同时明确告知被派遣劳动者用工形式为劳务派遣;

(二)派遣劳动者前告知被派遣劳动者劳务派遣协议的内容;

(三)与被派遣劳动者订立劳动合同并依法缴纳社会保险费;

(四)按照有关规定和劳务派遣协议约定支付被派遣劳动者的劳动报酬、福利待遇;

(五)定期与被派遣劳动者联系,了解其工作情况;

(六)督促用工单位改善劳动条件和劳动保护;

(七)及时出具解除或者终止劳动合同的证明;

(八)协调处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷;

(九)作为用人单位应当履行的其他法定义务。

第二十条  用工单位应当对被派遣劳动者履行下列义务:

(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;

(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制;

(六)法律、法规、规章规定的其他义务。

第二十一条  用工单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫被派遣劳动者劳动的,或者用工单位违章指挥、强令冒险作业危及被派遣劳动者人身安全的,被派遣劳动者可以拒绝。

第二十二条  劳务派遣单位违反法定义务,给被派遣劳动者造成损害的,由劳务派遣单位承担赔偿责任,用工单位承担连带赔偿责任。

用工单位违反法定义务,给被派遣劳动者造成损害的,由用工单位承担赔偿责任,劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

第二十三条  未依法取得营业执照从事劳务派遣业务的,由工商行政管理部门依法处理,并由用工单位对被派遣劳动者承担用人单位的责任。

超出核准登记的经营范围从事劳务派遣业务的,由工商行政管理部门依法处理。

第二十四条  劳务派遣单位未按照本规定第十一条第一款的规定报告劳务派遣情况的,由用工所在地劳动行政部门责令改正,并按照未报告劳务派遣情况的被派遣劳动者人数处以每人100元以上300元以下的罚款。

第二十五条  用工单位未按照本规定第十二条第一款的规定办理备案手续的,由当地劳动行政部门责令改正,并按照被派遣劳动者人数处以每人每月100元以上300元以下的罚款。

第二十六条  用工单位接受的被派遣劳动者人数超过用工单位的劳动者和接受的被派遣劳动者总人数的30%的,由当地劳动行政部门责令改正,并按照超过比例的被派遣劳动者人数处以每人每月100元以上300元以下的罚款。

第二十七条  用工单位未建立接受的被派遣劳动者名册的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期未改正的,处2000元以上1万元以下的罚款。

第二十八条  劳动行政部门、其他有关行政部门及其工作人员,在劳务派遣监督管理中徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,由其上级主管部门或者行政监察机关按照管理权限,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十九条  劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣用工中存在劳动保障违法行为的,对一方劳动保障违法行为有管辖权的劳动行政部门可以一并管辖。

第三十条  被派遣劳动者与劳务派遣单位和用工单位发生劳动争议的,按照劳动争议有关规定处理。劳务派遣单位与用工单位发生纠纷,按照民事纠纷有关规定处理。

第三十一条  本规定中下列用语的含义:

(一)临时性岗位,是指存续时间不超过6个月的工作岗位。

(二)辅助性岗位,是指为用工单位主营业务提供服务的工作岗位。

(三)替代性岗位,是指用工单位的劳动者因休病假、产假或者脱产培训、服兵役、工伤治疗等情况不能提供劳动而暂时由被派遣劳动者代替的工作岗位。

第三十二条  本规定施行之日起,用工单位在非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位使用被派遣劳动者的,用工单位自用工之日起即与被派遣劳动者建立劳动关系。

第三十三条  本规定自           日起施行。