劳务派遣协议届满是否属于用工单位退回劳动者的合法理由
作者：广东胜伦律师事务所 黄梦燕 律师
虽然立法对于劳务派遣有限制的趋势，但现实中劳务派遣仍然是部分企业的主要用工形式。如何管理劳务派遣员工、如何建立和完善劳务派遣员工的退出机制对于用工单位而言显得尤为重要。《劳动合同法》对于用工单位合法退回劳动者的情形仅有一个条文的规定，现实中用工单位面对众多错综复杂的情形而缺乏法律指引。笔者近期就遇到这样一个咨询案例，劳务派遣协议期限届满，但派遣员工的派遣期限尚未届满，此时用工单位将派遣员工退回劳务派遣单位是否构成违法退回？若劳务派遣单位因此解除与员工的劳动合同，用工单位是否需要承担连带责任？
案例：陈某于2005年9月1日与星源劳务派遣公司（以下简称星源公司）签订劳动合同并被派遣至龙跃公司工作，后一直由龙跃公司用工，最新一份劳动合同期限为2009年9月1日至2011年8月31日，即派遣期限至2011年8月31日届满。但龙跃公司与星源公司签订的劳务派遣协议已于2011年4月30日到期，星源公司因业务调整终止了与龙跃公司的合作，不再续签劳务派遣协议。现由于龙跃公司与星源公司之间已经不存在劳务派遣关系，故龙跃公司继续使用陈某没有合同依据，只能将陈某退回星源公司，而陈某认为其与星源公司的劳动合同约定派遣至龙跃公司的期限尚未届满，其应当继续在龙跃公司上班，不同意其他任何解决方案。
龙跃公司很纳闷，站在龙跃公司的立场，其希望与星源公司之间续签劳务派遣协议，也希望继续使用陈某，但按照目前的法律关系，其只能将陈某退回星源公司，星源公司若因此解除陈某的劳动合同，是否构成违法解除？龙跃公司是否需要承担连带责任？
《劳动合同法》第六十五条第二款规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第三十九条即劳动者有严重违纪等过错解除的情形，第四十条第（一）、（二）款为劳动者不胜任工作解除的情形。从陈某的情形来看，其并没有《劳动合同法》第六十五条规定的情形，因此龙跃公司将其退回劳务派遣公司没有合法的理由，那么龙跃公司的疑问是，其将陈某退回后，星源公司能否以其与龙跃公司的劳务派遣协议到期构成客观情况发生重大变化为由合法解除劳动合同呢？
首先，对于“客观情况发生重大变化”如何认定，法律并无明确规定，实践中往往是仲裁员和法官根据自由裁量权进行认定。
其次，从《劳动合同法》的立法本意来看，所谓的“客观情况发生重大变化”主要是指不能预见、不能避免并且不能克服的情况，而该事件中星源公司所面临的情况能否被认定为符合“客观情况发生重大变化”，依然存在较大疑问。其与龙跃公司的劳务派遣协议的期限是明显可以预见的，且是星源公司主动选择终止合同，因此构成“客观情况发生重大变化”的可能性不大。
最后，退一步讲，即便仲裁委和法院根据自由裁量权认定星源公司符合“客观情况发生重大变化”，根据全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰主编的《中华人民共和国劳动合同法及实施条例解读》第171页对《劳动合同法》第六十五条的立法解读意见，劳务派遣单位只能依照《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一款第一项、第二项的规定解除劳动合同，而不能依照《劳动合同法》第四十条第一款第三项的规定解除劳动合同。由此我们可以看出，在劳务派遣关系中，用人单位合法解除的情形不包括客观情况发生重大变化这一项。
通过以上分析可知，在本事件中，在劳务派遣协议届满而派遣期限未届满的情况下，龙跃公司因此退回导致星源公司解除劳动合同的，极有可能构成违法解除。这里面，星源公司的过错在于，其在清楚知道劳务派遣协议期限（以下简称“协议期限”）的情况下，却与陈某签订了超过协议期限的固定期限劳动合同，并约定了超过协议期限的派遣期，一旦协议期限届满不续签，陈某是必然被退回的，因此星源公司以客观情况发生重大变化作为抗辩理据不足。而龙跃公司需要承担连带责任的法律依据是《劳动合同法》第九十二条，劳务派遣单位的违法行为造成被派遣劳动者权益受到损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，这是出于对劳动者的立法保护。至于龙跃公司与星源公司的责任分担问题，需要根据双方的劳务派遣协议的约定进行处理，这是内部的责任分配问题。
实践中，由于劳务派遣员工的派遣期限并不统一，因此经常出现派遣期限长于劳务派遣协议的期限的情形，派遣协议到期后若一方不同意续签，派遣员工只能被退回劳务派遣公司，而这种情况下劳务派遣公司解除劳动合同的，极有可能构成违法解除。因此，用工单位在用工时应注意避免劳务派遣员工的派遣期限超过劳务派遣协议的期限，避免造成后续用工的被动及风险。
附：相关法律法规
《劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。