为依法打击治理洗钱违法犯罪活动,进一步健全洗钱违法犯罪风险防控体系,近日,中国人民银行、公安部、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、海关总署、国家税务总局、银保监会、证监会、国家外汇管理局联合印发了《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划(2022-2024年)》,决定于2022年1月至2024年12月在全国范围内开展打击治理洗钱违法犯罪三年行动。
那么,今天我们就来简单谈谈何谓“洗钱”行为以及“洗钱”行为的罪与罚。
1. 何谓“洗钱”行为?
洗钱是指将犯罪或其他违法行为所获得的违法收入,通过各种手段掩饰、隐瞒、转化,使其在形式上合法化的行为。通俗而言,就是把“黑”钱洗白。
2. 哪些钱属于“洗钱罪”的规制对象呢?
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十一条之规定,“洗钱罪”的规制对象限于以下七类上游犯罪所得,具体分别是:
(1)毒品犯罪。该类犯罪应当是指刑法分则第六章第七节所规定的全部罪名,不能随意作出限制解释,即不能没有根据地限制毒品犯罪的范围。例如,帮助他人持有毒品原植物种子、幼苗所获得的报酬,因为包庇毒品犯罪分子而从被包庇者那里获得的报酬,也都应当认定为毒品犯罪所得。
(2)黑社会性质的组织犯罪。该类犯罪是指以黑社会性质组织及其成员为主体实施的各种犯罪,不限于刑法第二百九十四条所规定的罪名。对于黑社会性质组织及其成员所实施的财产犯罪的所得及其产生的收益,同样应当是洗钱罪的规制对象。
(3)恐怖活动犯罪。该类犯罪是指以恐怖活动组织及其成员为主体实施的各种犯罪,不限于刑法分则第二章所规定的涉及恐怖活动的相关罪名。对于恐怖活动组织及其成员所实施的财产犯罪的所得及其产生的收益,同样应当是洗钱罪的对象。
(4)走私犯罪。该类犯罪是指刑法分则第三章第二节所规定的全部罪名。
(5)贪污贿赂犯罪。该类犯罪的范围存在争议,一般是指刑法分则第八章所规定的全部贪污贿赂罪名;但也有学者认为不能直接将“贪污贿赂犯罪”等同于分则第八章的“贪污贿赂罪”,应在不违反罪刑法定原则的前提下,宜作扩大解释,如包括非国家工作人员受贿罪等。
(6)破坏金融管理秩序犯罪。该类犯罪是指刑法分则第三章第四节的全部罪名。
(7)金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。该类犯罪是指刑法分则第三章第五节的全部罪名。
值得提醒的是,上述七类上游犯罪以外的其他犯罪所得及其产生的收益,虽不在《中华人民共和国刑法》第一百九十一条洗钱罪所规制的范围之内,但对于行为人明知是其他上游犯罪所得及其产生的收益仍实施窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为,则可能涉嫌《中华人民共和国刑法》第三百一十二条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,同样需要承担相应的刑事责任,切勿以身试法!
3. 怎样的行为属于“洗钱”行为?
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十一条之规定,为掩饰、隐瞒上述七类上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质,而实施以下五种类型的行为即属于“洗钱”的行为,具体如下:
(1)提供资金账户。不仅包括提供银行的存款账户、储蓄账户,而且包括提供股票交易账户、期货交易账户等。提供资金账户,包括将自己现有的资金账户提供给上游犯罪人使用,将他人已有的资金账户提供给上游犯罪人使用,为上游犯罪人开设用于洗钱的资金账户。
(2)将财产转换为现金、金融票据、有价证券。既包括将实物(包括不动产)转换为现金、金融票据、有价证券,也包括将现金、有价证券转换为金融票据或者将金融票据、有价证券转换成现金,还包括将此种现金(如人民币)转换为彼种现金(如美元),将此种金融票据(如外国金融机构出具的票据)转换为彼种金融票据(如中国金融机构出具的票据),将此种有价证券转换为彼种有价证券。
(3)通过转账或者其他支付结算方式转移资金。这是指通过利用支票、本票、汇票等金融票据或者采取汇兑、委托收款等结算方式,使上游犯罪所得及其产生的收益形式上成为合法收入,从而掩饰、隐瞒上游犯罪所得的非法来源及其不法性质。
(4)跨境转移资产。这是指将犯罪所得的资产或者作为犯罪所得产生的收益的资产,从境内转移至境外、从境外转移至境内,或者从境外的A国或A地区转移至境外的B国或者B地区。其中的境外,不仅包括国外,而且包括我国的香港特别行政区、澳门特别行政区与台湾地区。利用虚拟货币跨境兑换,将犯罪所得及其收益转换成境外法定货币或者财产的,也可以归入这一类。
(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。依照最高人民法院于2009年11月4日颁布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《办理洗钱案件解释》”)第二条规定,这类行为主要是指:①通过典当、租赁、买卖、投资等方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;②通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;③通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式,协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的;④通过买卖彩票、奖券等方式,协助转换犯罪所得及其收益的;⑤通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;⑥协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的;⑦通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。
4. 成立洗钱罪是否需要“洗钱”的人知道钱的具
体来源?
(1)原则上,洗钱罪的责任形式为故意,即要求行为人“明知”别人的相关资金是上述七类犯罪所得及其收益,仍进行掩饰、隐瞒他人犯罪所得及其收益的来源和性质的结果,并且希望或者放任这种结果发生的,才构成洗钱罪。
对于“明知”的认定,《办理洗钱案件解释》第一条也作出明确规定,除有证据证明确实不知道外,对以下七类情形认定行为人对犯罪所得及其收益系“明知”的,具体如下:
①知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;②没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;③没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;④没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;⑤没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;⑥协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;⑦其他可以认定行为人明知的情形。
但是,2021年3月1日施行的《刑法修正案(十一)》已删除了原法条中的“明知”的罪状表述以及“协助”的行为方式表述,明确将上游犯罪人自己实施洗钱的行为(简称“自洗钱”)也纳入至洗钱罪的调整范围。有学理观点认为,如果上游犯罪人所实施的“自洗钱”行为发生在《刑法修正案(十一)》施行之后的,那么该行为人就可能同时触犯上游犯罪+洗钱罪,应当数罪并罚。
5. 洗钱罪的认定是否以上游犯罪已作出生效裁
判为认定前提?
洗钱罪的成立,应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响对洗钱罪的审判。具体而言:
(1)洗钱行为的证据确实、充分的,可以先于上游犯罪案件认定洗钱罪,只要有证据证明确实发生了《中华人民共和国刑法》第一百九十一条明文规定的上游犯罪,行为人为掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益,实施提供资金账户、协助将财产转换为现金等行为的,就可以认定洗钱罪成立。
(2)上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响洗钱罪的认定。上游犯罪事实成立,依法以其他罪名定罪处罚的,也不影响洗钱罪的认定。例如,只要上游犯罪人的行为符合破坏金融管理秩序犯罪或金融诈骗犯罪的犯罪构成,即使由于某种原因(如牵连犯、想象竞合犯、包括的一罪等)认定为其他犯罪时,其犯罪所得及其产生的收益,也能成为洗钱罪的对象。
6. 对于洗钱罪的处罚力度如何?
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十一条的规定,犯洗钱罪的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
7. 关于防范洗钱犯罪的建议。
(1)不要将自己、公司或者他人的银行账户、身份证件、社交账号提供给他人使用;
(2)不要轻易受朋友之托或受利益诱惑,使用自己、公司或者他人的银行账户为他人提取现金,逃避监管部门的监测;
(3)应当选择安全可靠的金融机构为己提供融资、资产管理、财富增值和保值等服务,不参与或者使用非法金融服务,比如地下钱庄活动;
(4)不要企图通过参与赌博等违法犯罪活动转移非法财产;
(5)勇于举报洗钱活动,维护社会公平正义。
君子爱财取之有道,洗钱犯罪离我们的生活并不遥远,要牢固树立底线思维,时刻绷紧法律风险防控这根弦,切勿因一时之过为人生蒙上悔恨的阴霾!
参考文献:
1.张明楷:《刑法学(下)》(第六版),法律出版社,第1020页至1024页。
2.刘静坤:《刑法条文理解与司法适用(上册)》,法律出版社,第446页至450页。
3.【金融检察微课堂】一图看懂洗钱的罪与罚,载于最高人民检察院微信公众号(2021年9月18日 14:23)